討論刑事違法性問題有必要先明晰概念。在階層論的語境下，三階層論使用構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性的分析框架，在二階層論中，從不法和責(zé)任兩個(gè)環(huán)節(jié)評(píng)價(jià)犯罪，刑事違法性究竟是什么意思，就很容易讓人陷入困惑。在不考慮有責(zé)性的前提下，談刑事違法性其實(shí)就是在討論犯罪性。如果考慮到在大量案件中，行為人都達(dá)到了刑事責(zé)任年齡，具有刑事責(zé)任能力，且具備責(zé)任故意或過失，其有責(zé)性難以否定這一點(diǎn)，更容易將刑事違法性和犯罪性等而視之。這樣說來，三階層論或者二階層論對(duì)于刑事違法性的理解就不會(huì)有差別。在三階層論中，行為具備構(gòu)成要件該當(dāng)性通常就具有實(shí)質(zhì)的刑事違法性；在二階層論中，刑事違法性是在不法構(gòu)成要件的基礎(chǔ)上考慮是否具有違法阻卻事由。在我國(guó)通說的犯罪構(gòu)成四要件說中，刑事違法性是結(jié)合犯罪的主、客觀要件，在判斷行為的社會(huì)危害性基礎(chǔ)上考慮其是否具備犯罪排除事由。因此，無論采用哪一種學(xué)說，對(duì)于刑事違法性的判斷都要先審查實(shí)定法上的構(gòu)成要件，得出行為不法的初步結(jié)論后，再考慮違法阻卻事由是否存在。換言之，無論站在何種立場(chǎng)，分析刑事違法性都必須將構(gòu)成要件行為、結(jié)果、行為對(duì)象以及實(shí)質(zhì)的法益侵害性，連同是否存在違法阻卻事由等，一并予以考慮。就刑事違法性的判斷而言，在理論和實(shí)務(wù)上成為問題的是：對(duì)于刑法和行政法、民商法相互交錯(cuò)的案件，刑事違法性與其他部門法的違法性之間究竟是何種關(guān)系？對(duì)此，不外乎有違法一元論、違法相對(duì)論、違法多元論等解決思路。近年來，國(guó)內(nèi)有一些學(xué)者主張違法一元論，認(rèn)為前置法上關(guān)于“違反規(guī)定”（包括違反國(guó)家規(guī)定、違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)、違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定、違反礦產(chǎn)資源管理法規(guī)等）的內(nèi)容具有“定性”的功能，刑法上的違法性判斷要從屬于前置法的違法性。但是，為貫徹實(shí)質(zhì)的違法性論，妥當(dāng)?shù)叵薅ㄌ幜P范圍，對(duì)于違法一元論必須予以否定，不宜認(rèn)為前置法具有對(duì)行為定性的功能，而必須肯定刑事違法在質(zhì)和量上都有別于前置法的違法性，刑法上的違法性判斷具有自身獨(dú)特的內(nèi)容，從而防止將行政違法、民事違法行為不當(dāng)?shù)卣J(rèn)定為刑事犯罪。

　　關(guān)于法秩序統(tǒng)一性原理之下如何深入思考違法性的判斷，以及如何把握刑事違法性的內(nèi)涵以限定處罰范圍等問題，筆者在“法秩序統(tǒng)一性原理的實(shí)踐展開”一文中已經(jīng)有一些系統(tǒng)論述。本文擬在此基礎(chǔ)上，主要就刑法中違法性判斷的獨(dú)立性及其實(shí)務(wù)運(yùn)用做進(jìn)一步探討，以期樹立批評(píng)的靶子，推動(dòng)刑民關(guān)系、行刑銜接的相關(guān)研究向縱深發(fā)展。法秩序統(tǒng)一性原理主要在限定處罰的意義上有其存在價(jià)值，即在其他部門法上合法的行為，不應(yīng)當(dāng)作為刑法處罰的對(duì)象。理論上不能一提到法秩序統(tǒng)一性就簡(jiǎn)單地得出刑法必須從屬于前置法的結(jié)論。從實(shí)踐視角看，就入罪而言，行政違法、民事違法僅能夠?qū)陀^構(gòu)成要件符合性的判斷提供一定支撐。顧及前置法的違法性，絕不等于前置法能夠起到對(duì)刑事犯罪認(rèn)定的“定性”作用，行政犯以及傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)犯罪均與對(duì)應(yīng)的違法行為之間存在質(zhì)的差異。對(duì)客觀違法性有決定性影響的法益侵害性及從法秩序整體出發(fā)的阻卻違法判斷，都是實(shí)質(zhì)判斷。行為雖然違反行政法或其他部門法，但在刑法上具有正當(dāng)性的情形很多。刑法從屬于前置法這種“僵硬的違法一元論”在認(rèn)定具體犯罪時(shí)不僅沒有實(shí)質(zhì)意義，反而可能存在人為擴(kuò)大處罰范圍的危險(xiǎn)。如果要堅(jiān)持違法性判斷的實(shí)質(zhì)性，關(guān)注刑法獨(dú)特的規(guī)范目的，實(shí)現(xiàn)法益保護(hù)的刑法輔助性，就需要承認(rèn)刑法所固有的違法性判斷。既然其他部門法的違法性與刑事違法性之間存在質(zhì)的差別，就不能形式地將違反其他部門法作為刑事違法的判斷根據(jù)，而應(yīng)當(dāng)肯定有別于前置法違法性的獨(dú)立判斷，以有效抑制司法實(shí)踐中隨時(shí)可能滋長(zhǎng)的處罰沖動(dòng)。
 

　　一、法秩序的統(tǒng)一不等于刑事違法性的從屬

　　（一）考慮前置法不等于認(rèn)可違法一元論

　　五里橋刑事律師提出刑法和前置法都必須共同維護(hù)法秩序的統(tǒng)一，前置法上允許的行為不構(gòu)成犯罪，這一原理必須得到堅(jiān)持。但是，這絲毫不意味著刑法上的違法性判斷必須從屬于前置法，犯罪與行政違法、民事違法之間不是僅僅存在量的差異，行為具有行政或民事違法性時(shí)，只不過是為定罪提供了一定程度的支撐。在法秩序統(tǒng)一性之下，刑法上的違法判斷有其自身特點(diǎn)，不宜提倡刑法從屬于前置法；哪怕是主張刑法相對(duì)從屬于前置法，也是意義很有限甚至似是而非的說法。為此，應(yīng)當(dāng)明確反對(duì)某些學(xué)者近年來所提出的所謂犯罪認(rèn)定是“前置法定性與刑事法定量相統(tǒng)一”的主張。前述刑法既不絕對(duì)從屬于前置法，也不完全獨(dú)立于前置法，具有相對(duì)獨(dú)立性的主張，似乎能夠肯定行為在具有前置法上的違法性時(shí)，也可能阻卻刑事違法，因此，其與“緩和的違法一元論”很相似，即行為違反前置法時(shí)，基于法秩序統(tǒng)一性的“違法一元論”，在刑法上不能認(rèn)為該行為合法，但刑法基于規(guī)范保護(hù)目的等的特殊考慮，對(duì)于不值得動(dòng)用刑罰處罰的違法行為，應(yīng)該否定其成立犯罪。“緩和的違法一元論”肯定刑事違法在“質(zhì)”和“量”上都不同于前置法上的違法性。但是，如果一味地贊成“前置法定性”、刑事法只能定量，就應(yīng)該歸屬于與前述“緩和的違法一元論”有所區(qū)別的“僵硬的違法一元論”，因?yàn)槠浜诵闹鲝埵窃谀硞€(gè)法律領(lǐng)域中屬于違法的行為，在刑法上也是違法的（僅存在量上有差異），進(jìn)而強(qiáng)調(diào)在整個(gè)法領(lǐng)域中對(duì)違法性作一元的理解。

　　對(duì)此，有的學(xué)者主張，按照“行政違法性+應(yīng)罰的違法性=刑事違法”公式的邏輯和行政犯“違反刑事法，必然違反行政法”的推論，我國(guó)行政犯的成立，必然以存在行政違法的前置性規(guī)定為前提，刑事犯罪從屬于行政法。還有學(xué)者明確提出，行政犯的違法性實(shí)質(zhì)地取決于前置法的規(guī)定。刑法對(duì)于犯罪的規(guī)制，在“質(zhì)”上從屬于前置法，但是，在“量”上相對(duì)獨(dú)立于前置法的保護(hù)性規(guī)則的調(diào)整。由此決定了刑法并非絕對(duì)從屬于前置法，又不完全獨(dú)立于前置法，而是相對(duì)獨(dú)立于前置法的最終保障法。據(jù)此進(jìn)一步提出“前置法定性與刑事法定量相統(tǒng)一”的刑事犯罪確定機(jī)制。
 

　　（二）刑事違法性的判斷需要顧及前置法

　　黃浦區(qū)刑事律師認(rèn)為違法性判斷問題，始終和法秩序統(tǒng)一性原理纏繞在一起。法秩序統(tǒng)一性要求刑法上進(jìn)行體系性思考。有學(xué)者指出，把具有位階性的法規(guī)范構(gòu)筑成一個(gè)體系時(shí)，被稱為“法秩序”。一個(gè)法秩序，原本就應(yīng)該是一個(gè)統(tǒng)一的體系。法秩序的統(tǒng)一性，是指由憲法、刑法、民法等多個(gè)法領(lǐng)域所構(gòu)成的法律規(guī)范秩序之間互不矛盾，更為準(zhǔn)確地說，這些個(gè)別的法領(lǐng)域之間不應(yīng)作出相互矛盾、沖突的解釋。法秩序統(tǒng)一性原理是處理不同部門法之間的關(guān)系時(shí)應(yīng)當(dāng)遵守的規(guī)則。法秩序統(tǒng)一的內(nèi)在要求究竟是什么，歷來見仁見智。不過，大致的共識(shí)還是存在的，即為充分發(fā)揮規(guī)范對(duì)于行動(dòng)的指引功能，在行政法、民商法上合法的行為，不可能成為刑法上的犯罪。反過來說，惟有行政法、民商法所要反對(duì)的行為，才“有一定可能”成為犯罪行為。換言之，在行政違法或民事違法不存在時(shí)，應(yīng)當(dāng)斷然否定待處理案件中行為的犯罪性；如果某一個(gè)行為的性質(zhì)在行政法、民商法上有爭(zhēng)議，也極有可能成為“出罪”的理由。從這個(gè)意義上講，法秩序統(tǒng)一性原理惟一的剛性要求源自法的安定性，即法律應(yīng)當(dāng)向國(guó)民提供相互不能沖突的“方向性規(guī)范”，以免造成國(guó)民的無所適從。
 

　　這樣說來，刑法和行政法、民商法等前置法之間確實(shí)存在一定關(guān)聯(lián)?；谙麡O意義上的法秩序統(tǒng)一性，處理刑民交叉案件需要顧及前置法的態(tài)度，對(duì)于前置法所要保護(hù)的權(quán)利是否存在、權(quán)利歸屬是否確定，以及前置法在某些領(lǐng)域的基本取向等，在進(jìn)行犯罪認(rèn)定時(shí)不能完全忽視。比如，在權(quán)利歸屬有爭(zhēng)議的場(chǎng)合，被告人有優(yōu)勢(shì)證據(jù)證明其對(duì)某部作品本來就享有著作權(quán)時(shí)，要認(rèn)定其構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪就有問題。必須承認(rèn)，對(duì)于前置法上允許的情形，不宜作為犯罪處理這一“底限要求”，在我國(guó)的實(shí)務(wù)中有時(shí)候并沒有被很好地堅(jiān)守。就普通財(cái)產(chǎn)犯罪的認(rèn)定而言，確實(shí)有不少遭受人身損害的人向?qū)Ψ街鲝埫袷聶?quán)利時(shí)被認(rèn)定為敲詐勒索等犯罪的判決出現(xiàn)。至于在經(jīng)濟(jì)犯罪的裁判實(shí)踐中，對(duì)刑事違法性的認(rèn)定與前置法明顯抵觸的情形更不鮮見。例如，對(duì)于非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪的適用，在實(shí)踐中最成為問題的是：行為人以股權(quán)轉(zhuǎn)讓的形式實(shí)現(xiàn)了土地使用權(quán)（或房地產(chǎn)項(xiàng)目）轉(zhuǎn)讓的真實(shí)目的時(shí)，實(shí)務(wù)上通常以本罪論處，類似有罪判決在前幾年比比皆是。但是，以土地使用權(quán)為內(nèi)容的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為不屬于“以股權(quán)轉(zhuǎn)讓為名，變相違規(guī)”轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)，行為人不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成本罪。首先，將此種情形下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓視為土地使用權(quán)非法轉(zhuǎn)讓，直接違反公司法等前置法的明確規(guī)定。公司法（2018年10月26日修訂）第27條規(guī)定，股東可以用貨幣出資，也可以用實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價(jià)并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財(cái)產(chǎn)作價(jià)出資。既然土地使用權(quán)可以用于出資，當(dāng)然就可以采用轉(zhuǎn)讓股權(quán)方式轉(zhuǎn)讓該出資物。相應(yīng)地，公司法第71條規(guī)定，有限責(zé)任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)。因此，以轉(zhuǎn)讓股權(quán)方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)及其權(quán)益，從股權(quán)轉(zhuǎn)讓的角度符合公司法的規(guī)定。其實(shí)，這種轉(zhuǎn)讓行為實(shí)質(zhì)上只不過是轉(zhuǎn)讓了公司的非貨幣財(cái)產(chǎn)；即使是股權(quán)的價(jià)值、價(jià)格受公司享有的土地使用權(quán)的影響，該股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為在公司法上亦為合法。其次，股權(quán)轉(zhuǎn)讓并不直接引起權(quán)利主體名下的土地使用權(quán)實(shí)際轉(zhuǎn)讓，因?yàn)楣蓹?quán)轉(zhuǎn)讓不會(huì)導(dǎo)致土地使用權(quán)主體變更，土地使用權(quán)的享有者仍然是原來權(quán)利主體；部分股東轉(zhuǎn)讓部分股權(quán)前后，享有該土地使用權(quán)的主體仍然具有同一性。因此，從物權(quán)流轉(zhuǎn)的角度分析，這一交易模式并沒有真正實(shí)現(xiàn)對(duì)土地使用權(quán)主體的變更，當(dāng)然也就不存在違反土地流轉(zhuǎn)等法律法規(guī)的可能。再次，事實(shí)上，房地產(chǎn)企業(yè)和非房地產(chǎn)企業(yè)大量實(shí)施包含土地使用權(quán)益的股權(quán)轉(zhuǎn)讓（轉(zhuǎn)移）行為，尤其是股市上每天都在進(jìn)行的股權(quán)轉(zhuǎn)移，其中就包括房地產(chǎn)企業(yè)與非房地產(chǎn)企業(yè)涉土地權(quán)益的股權(quán)轉(zhuǎn)移，而這些行為都完全合法。如果對(duì)前述涉股權(quán)轉(zhuǎn)讓的行為均作為犯罪追究，將使股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為存在不可預(yù)期性，從而影響市場(chǎng)交易安全、損害交易秩序。最后，民事判決的一貫立場(chǎng)不能無視。對(duì)于以土地使用權(quán)為內(nèi)容的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，民事審判上歷來的態(tài)度是：即便股權(quán)轉(zhuǎn)讓的目的是轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的內(nèi)容和形式也并不違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同合法有效。對(duì)此，最高人民法院（2004）民一終字第68號(hào)判決、最高人民法院（2007）民二終字第219號(hào)判決、最高人民法院（2013）民一終字第138號(hào)判決等都予以認(rèn)可。在最高人民法院（2013）民一終字第138號(hào)判決書中，針對(duì)一方當(dāng)事人提出的合同相對(duì)方“以股權(quán)轉(zhuǎn)讓的形式掩蓋非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)目的”的說法，該判決明確予以回應(yīng)：“現(xiàn)行法律并無效力性強(qiáng)制性規(guī)定禁止房地產(chǎn)項(xiàng)目公司以股權(quán)轉(zhuǎn)讓形式實(shí)現(xiàn)土地使用權(quán)或房地產(chǎn)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓的目的。”在有的案件中，行為人以出讓方式取得國(guó)有土地使用權(quán)后，未完成25%以上的開發(fā)投資就將土地使用權(quán)以股權(quán)轉(zhuǎn)讓形式非法轉(zhuǎn)讓給他人的，也僅涉及合同效力等問題，仍應(yīng)在民事法律范圍內(nèi)調(diào)整。因此，將名義上入股或轉(zhuǎn)讓股權(quán)，但其背后涉及土地轉(zhuǎn)讓的行為以非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的犯罪論處，沒有顧及民事判決上對(duì)此的一貫態(tài)度，沒有考慮法秩序統(tǒng)一性原理。
 

　　由此看來，刑法對(duì)于犯罪的認(rèn)定，以行為在前置法上具有違法性為前提，即定罪“理應(yīng)考慮民法的權(quán)利關(guān)系以作出界定，僅從違法獨(dú)立性的立場(chǎng)出發(fā)進(jìn)行考慮的見解是不妥當(dāng)?shù)?rdquo;。這主要是因?yàn)樾谭ㄊ潜Ｕ戏?，需要?jiǎng)佑眯谭▉碜肪康男袨?，一定是違反其他法律，但其他法律的處罰措施和行為的危害性并不相當(dāng)，難以達(dá)到預(yù)防效果，且顯然具備刑事違法性的情形。在民事審判的通行觀點(diǎn)認(rèn)定某一交易行為合法有效時(shí)，如果將同一行為認(rèn)定為犯罪，既違反法秩序統(tǒng)一性原理，也會(huì)使民事主體無所適從，強(qiáng)調(diào)刑事司法不能無視前置法的態(tài)度，對(duì)于防止司法恣意、實(shí)現(xiàn)妥當(dāng)?shù)奶幜P有實(shí)際意義。

　　黃浦五里橋刑事大律師提出，肯定刑事違法在“質(zhì)”上從屬于行政法或者民商法的說法，對(duì)很多問題的處理是左支右絀的。前置法與刑法的內(nèi)容、原理及構(gòu)造明顯不同，行政違法、民事違法和刑事違法之間存在重大差異，刑事違法不僅和前置法在量上不同，在質(zhì)上也有差異。僅站在前置法定性的角度對(duì)行政犯進(jìn)行形式解釋，主張按照行政管理上認(rèn)定行政違法的邏輯定性，再從刑法上根據(jù)違法行為造成損害或者獲利的數(shù)量定量的觀點(diǎn)存在明顯疑問。實(shí)務(wù)上必須以行為是否造成法益侵害為標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)行政犯的構(gòu)成要件進(jìn)行目的性限縮。在這里，重要的不是前置法對(duì)行為如何定性，而是刑法上如何獨(dú)立地進(jìn)行違法性判斷。
 

　　二、應(yīng)當(dāng)獨(dú)立判斷刑事違法性

　　（一）經(jīng)由犯罪構(gòu)成要件過濾的違法性與前置法存在質(zhì)的不同

　　當(dāng)然，從上述區(qū)分看，容易給人以在構(gòu)成要件該當(dāng)性環(huán)節(jié)對(duì)刑事不法（德國(guó)）或刑法規(guī)范的違反（日本）進(jìn)行判斷是形式的，且與違法性無關(guān)的誤解。事實(shí)上，刑事不法，即構(gòu)成要件行為是與法益保護(hù)緊密關(guān)聯(lián)的，對(duì)行為是否符合構(gòu)成要件的判斷不是形式的，對(duì)刑事違法性的審查，不能將其和構(gòu)成要件割裂開來看，構(gòu)成要件該當(dāng)性是判斷行為違法性有無的工具，脫離構(gòu)成要件去形成有關(guān)違法性的看法顯然是不妥的。行政法及民商法上對(duì)于行為性質(zhì)的看法，當(dāng)然會(huì)對(duì)相關(guān)犯罪的構(gòu)成要件，尤其是客觀構(gòu)成要件的判斷產(chǎn)生影響。但是，刑事立法出于限定處罰的政策性考量，對(duì)于定罪范圍原本就有所限制，前置法上違法的情形在刑法上可能從一開始就被歸入構(gòu)成要件范圍之外。因此，顯然不能說，只要是民法、行政法等前置法上違法的行為，就一定具有刑事違法性。換言之，前置法的違法性與刑事違法性之間存在必要條件關(guān)系（無前者，則無后者），由此奠定了法秩序統(tǒng)一性原理的出罪機(jī)制；但就入罪機(jī)制而言，二者并非充分條件關(guān)系（有前置法的違法性，未必有刑事違法性）。因此，在入罪的意義上，不應(yīng)當(dāng)贊成“前置法定性、刑事法定量”的主張，否則，在那些“臨界案件”中缺乏必要的機(jī)制來抑制司法人員的處罰沖動(dòng)。

　　在德國(guó)，刑法學(xué)通說區(qū)分“不法”與“違法性”這兩個(gè)概念。不法，是被評(píng)價(jià)為違法地實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的行為本身；違法性，則是符合構(gòu)成要件的行為與整體法秩序之間的沖突。在法秩序統(tǒng)一性原理之下，違法，指的是違反整體法秩序，而非單一法規(guī)范。日本刑法學(xué)不區(qū)分“不法”與“違法性”，如此一來，其違法性的“法”的含義就是雙重的，既包括該當(dāng)構(gòu)成要件的行為所違反的單一刑法規(guī)范，也包括行為所違背的整體法秩序。可以認(rèn)為，德、日刑法學(xué)的不同只是形式上的：在違法性（尤其是違法阻卻）判斷必須與整體法秩序保持一致（法秩序統(tǒng)一）這一點(diǎn)上，二者沒有差別；德國(guó)認(rèn)為刑事不法的判斷可以是獨(dú)立的，并不從屬于其他法領(lǐng)域，也與日本關(guān)于單一刑法規(guī)范是否被違反可以在與其他法領(lǐng)域有差別的意義上相對(duì)地理解的主張（違法相對(duì)論），可以說是異曲同工的，即都認(rèn)為刑法上與行為的違法性緊密關(guān)聯(lián)的構(gòu)成要件判斷并不從屬于其他部門法。
 

　　在我國(guó)刑法中，就構(gòu)成要件行為的設(shè)計(jì)而言，對(duì)于行政違法行為進(jìn)行過濾的情形很多，由此導(dǎo)致行政違法與刑事違法之間有“質(zhì)”的不同。對(duì)此，擬結(jié)合串通投標(biāo)罪進(jìn)行分析。

　　根據(jù)刑法第223條的規(guī)定，串通投標(biāo)罪，是指投標(biāo)人相互串通投標(biāo)報(bào)價(jià)，損害招標(biāo)人或者其他投標(biāo)人的利益，情節(jié)嚴(yán)重，或者投標(biāo)人與招標(biāo)人串通投標(biāo)，損害國(guó)家、集體、公民的合法利益的行為。本罪與行政法的相關(guān)規(guī)定之間存在緊密關(guān)系。招標(biāo)投標(biāo)法（2017年修訂）第32條規(guī)定，投標(biāo)人不得相互串通投標(biāo)報(bào)價(jià)，不得排擠其他投標(biāo)人的公平競(jìng)爭(zhēng)，損害招標(biāo)人或者其他投標(biāo)人的合法權(quán)益。投標(biāo)人不得與招標(biāo)人串通投標(biāo)，損害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益或者他人的合法權(quán)益。該法第53條還對(duì)上述串通投標(biāo)的行政處罰標(biāo)準(zhǔn)做出了明確規(guī)定。對(duì)于本罪客觀構(gòu)成要件的認(rèn)定，按照法秩序統(tǒng)一性原理的要求，當(dāng)然不能無視前置法的規(guī)定。本罪中的招標(biāo)，是指招標(biāo)人為購買商品或者讓他人完成一定的工作，通過發(fā)布招標(biāo)通告或者投標(biāo)邀請(qǐng)書，公布特定的標(biāo)準(zhǔn)和條件，公開或者書面邀請(qǐng)投標(biāo)人投標(biāo)，從中選取中標(biāo)人的單方行為。投標(biāo)，是指符合招標(biāo)文件規(guī)定資格的投標(biāo)人，按照招標(biāo)文件的要求，提出自己的報(bào)價(jià)及相應(yīng)條件的書面回答行為。招標(biāo)投標(biāo)類似于以要約和承諾方式訂立合同，是一種特殊表現(xiàn)形式的合同行為，其必須遵守平等自愿、真實(shí)合法、公正公開、擇優(yōu)中標(biāo)原則。民法典第790條規(guī)定，建設(shè)工程的招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)法律的規(guī)定公開、公平、公正進(jìn)行。招標(biāo)投標(biāo)法第3條規(guī)定，在中華人民共和國(guó)境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項(xiàng)目包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進(jìn)行招標(biāo)：（1）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目；（2）全部或者部分使用國(guó)有資金投資或者國(guó)家融資的項(xiàng)目；（3）使用國(guó)際組織或者外國(guó)政府貸款、援助資金的項(xiàng)目。根據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法的精神，規(guī)范的招標(biāo)投標(biāo)過程是：凡符合招標(biāo)文件規(guī)定或者通過資格預(yù)審的單位或者個(gè)人都可以參加投標(biāo)，然后由招標(biāo)人通過對(duì)投標(biāo)人在價(jià)格、質(zhì)量、生產(chǎn)能力、交貨期限和財(cái)務(wù)狀況、信譽(yù)等方面進(jìn)行綜合考察的基礎(chǔ)上選定投標(biāo)人。違反這一過程的招標(biāo)投標(biāo)行為，通常就具有違法性。本罪的實(shí)行行為包括兩種情形：一是投標(biāo)人相互串通投標(biāo)報(bào)價(jià)，損害招標(biāo)人或者其他投標(biāo)人利益，情節(jié)嚴(yán)重的行為，即投標(biāo)人彼此之間通過口頭約定或書面協(xié)議，就投標(biāo)的報(bào)價(jià)這一特定事項(xiàng)進(jìn)行私下串通，相互勾結(jié)，采取非法聯(lián)合行動(dòng)，以避免相互競(jìng)爭(zhēng)；或者通過對(duì)投標(biāo)報(bào)價(jià)的串通相互約定在相關(guān)項(xiàng)目招標(biāo)中輪流中標(biāo)，形成“圍標(biāo)集團(tuán)”，中標(biāo)人給予該集團(tuán)中其他“落標(biāo)人”一定補(bǔ)償，排斥其他投標(biāo)人或限制競(jìng)價(jià)投標(biāo)，或串通報(bào)價(jià)后造成招標(biāo)工程無法完成、質(zhì)量低劣，共同損害招標(biāo)人或其他投標(biāo)人利益的行為。二是投標(biāo)人與招標(biāo)人串通投標(biāo)，損害國(guó)家、集體、公民合法利益的行為。即招標(biāo)人在招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)中，確定中標(biāo)人時(shí)不是從價(jià)格、質(zhì)量與工期保證、企業(yè)生產(chǎn)能力、人員素質(zhì)、財(cái)產(chǎn)狀況、技術(shù)水平、信譽(yù)等方面進(jìn)行綜合評(píng)定，而是以不正當(dāng)手段與特定投標(biāo)人私下串通，相互勾結(jié)，使招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)流于形式。投標(biāo)人與招標(biāo)人串通的方式包括：招標(biāo)者在公開開標(biāo)前，將投標(biāo)情況告知其他投標(biāo)者，或者協(xié)助投標(biāo)者撤換標(biāo)書，更改報(bào)價(jià)；招標(biāo)者向投標(biāo)者泄露標(biāo)底；招標(biāo)者與投標(biāo)者商定，在招標(biāo)投標(biāo)時(shí)壓低或者抬高標(biāo)價(jià)，中標(biāo)后再給投標(biāo)者或者招標(biāo)者額外補(bǔ)償；招標(biāo)者預(yù)先內(nèi)定中標(biāo)者并將此情況告知中標(biāo)，在確定中標(biāo)者時(shí)以此決定取舍。由于投標(biāo)人與招標(biāo)人串通投標(biāo)的社會(huì)危害性較大，所以，成立犯罪不以情節(jié)嚴(yán)重為要件。
 

　　對(duì)于本罪的認(rèn)定，固然要顧及前置法，但是，值得注意的是，對(duì)刑事違法性的判斷不是形式上的，“顧及”前置法不等于“從屬于”前置法，刑法上所固有的違法性判斷必須得到承認(rèn)。因此，完全可能存在行為違反招標(biāo)投標(biāo)法，但在獨(dú)立判斷刑事違法性之后，認(rèn)定該行為并不構(gòu)成犯罪的情形。對(duì)此，略舉兩例進(jìn)行分析。例如，行為人甲按照某縣政府有關(guān)部門的安排，參與A工程項(xiàng)目的建設(shè)且即將完工。有關(guān)主管部門為了完善相關(guān)招標(biāo)投標(biāo)手續(xù)，要求甲參與投標(biāo)并承諾確保其中標(biāo)，甲為此組織五家關(guān)系較好的企業(yè)一起投標(biāo)并勝出。甲在招標(biāo)人知情的情況下，與投標(biāo)人串通投標(biāo)報(bào)價(jià)的，行為雖具有招標(biāo)投標(biāo)法意義上的行政違法性，但顯然不具有刑事違法性。因?yàn)锳工程項(xiàng)目建設(shè)在先，招標(biāo)投標(biāo)在后，已經(jīng)不是正常的招標(biāo)投標(biāo)，且招標(biāo)人對(duì)投標(biāo)人的串通予以認(rèn)可，事實(shí)上其他投標(biāo)人也不可能參與到早已開始建設(shè)的工程中，不會(huì)有其他投標(biāo)人的利益受損；由于該工程項(xiàng)目已實(shí)際開工建設(shè)，也不會(huì)造成投標(biāo)人與招標(biāo)人相互串通，進(jìn)而損害國(guó)家、集體、公民的合法利益的結(jié)果發(fā)生。又如，行為人乙所控制的四家關(guān)聯(lián)企業(yè)按照乙的指示，在B建設(shè)項(xiàng)目招投標(biāo)時(shí)，以四家獨(dú)立公司的名義報(bào)名競(jìng)標(biāo)，并最終使其中的一家公司中標(biāo)的，能否認(rèn)定乙構(gòu)成串通投標(biāo)罪？如果僅從行政管理的角度切入，可以肯定其行為的違法性。“招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例”第44條第2款規(guī)定，投標(biāo)人少于3個(gè)的，不得開標(biāo)，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)重新招標(biāo)。按照這一規(guī)定，乙操縱關(guān)聯(lián)企業(yè)進(jìn)行投標(biāo)，實(shí)際投標(biāo)人就只有一個(gè)，未滿足行政法規(guī)的開標(biāo)要求，故B建設(shè)項(xiàng)目的招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)重新招標(biāo)。因此，乙控制四家公司報(bào)名競(jìng)標(biāo)，客觀上確實(shí)對(duì)該項(xiàng)目的招標(biāo)活動(dòng)造成了干擾，對(duì)其應(yīng)當(dāng)予以行政處罰。但是，顯然不能從行政違法中直接推導(dǎo)出刑事違法。本罪中的“投標(biāo)人相互串通投標(biāo)報(bào)價(jià)”，是指不同的投標(biāo)人之間私下串通，聯(lián)手抬高或者壓低投標(biāo)報(bào)價(jià)，從而損害招標(biāo)人利益或者排擠其他投標(biāo)者。換言之，只有當(dāng)多個(gè)投標(biāo)人相互串通報(bào)價(jià)時(shí)，才可能認(rèn)定其構(gòu)成本罪，故本罪屬于典型的必要共犯形態(tài)，其成立以具有兩個(gè)以上的犯罪主體為前提。但是，在B建設(shè)項(xiàng)目中，雖然有四家公司報(bào)名競(jìng)標(biāo)，但實(shí)際上的投標(biāo)人其實(shí)就只有乙一人，其系惟一投標(biāo)人，不可能與其他客觀上并不存在的投標(biāo)人相互串通投標(biāo)報(bào)價(jià)。
 

　　此外，黃浦律師提出在我國(guó)刑法中，就構(gòu)成要件結(jié)果的設(shè)計(jì)而言，立足于縮小處罰范圍的考慮，僅將值得處罰的行為認(rèn)定為犯罪的情形也很多，由此也會(huì)導(dǎo)致行政違法與刑事違法之間有質(zhì)的不同。對(duì)此，結(jié)合騙取貸款罪的認(rèn)定就能夠看得更為清楚。2006年刑法修正案（六）第10條規(guī)定，以欺騙手段取得銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)貸款，給銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，予以定罪處刑。按照該規(guī)定，本罪的定罪起點(diǎn)為：騙取貸款行為給銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)造成重大損失或者“有其他嚴(yán)重情節(jié)”。由于在實(shí)踐中對(duì)“其他嚴(yán)重情節(jié)”的理解存在很大偏差，使定罪的范圍過寬，有的民營(yíng)企業(yè)家因此涉罪。針對(duì)這種狀況，刑法修正案（十一）第11條對(duì)本罪的入罪門檻予以提高，刪去了刑法第175條之一原來的“或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”的規(guī)定，刑法僅處罰以欺騙手段獲取貸款，給金融機(jī)構(gòu)造成重大損失的行為。金融機(jī)構(gòu)的重大損失，一定是指具有終局性的、現(xiàn)實(shí)的損失。本罪的保護(hù)法益是金融機(jī)構(gòu)信貸資金的安全，而不是貸款發(fā)放秩序。如果貸款已經(jīng)得到清償，或者貸款有足額擔(dān)保，或者貸款在案發(fā)時(shí)未到期，那么，就不存在金融機(jī)構(gòu)的重大損失，定罪無從談起。對(duì)于企業(yè)在融資過程中的違規(guī)行為，只能按照金融管理法規(guī)進(jìn)行處罰。具有下列情形之一的，即便行為具有行政違法性，也不能認(rèn)為金融機(jī)構(gòu)有重大損失，進(jìn)而應(yīng)否定其刑事違法性：（1）擔(dān)保物真實(shí)、足額的。對(duì)于貸款發(fā)放而言，是否有擔(dān)保對(duì)于保障金融機(jī)構(gòu)資金安全具有決定性意義。被告人在取得貸款后即便改變貸款用途，且逾期未還款的，如果其所提供的擔(dān)保物真實(shí)，客觀上就不可能給金融機(jī)構(gòu)造成終局性的重大損失，即便金融機(jī)構(gòu)將擔(dān)保物“變現(xiàn)”需要經(jīng)過提起民事訴訟等程序，也不能就此認(rèn)定其有重大損失。對(duì)于貸款資料有假或者貸款用途被改變，但并沒有虛構(gòu)擔(dān)保單位、虛設(shè)抵押物的，不構(gòu)成本罪。（2）行為人雖對(duì)部分貸款資料造假或改變貸款資金用途，但相關(guān)銀行貸款本息均已在案發(fā)前清償?shù)模袨槿瞬粯?gòu)成本罪。（3）案發(fā)時(shí)部分貸款原本就尚未到期，且行為人有足夠資金可以清償未到期貸款的，也不應(yīng)當(dāng)成立本罪。這樣說來，能夠成立本罪的情形大致就限定于：采取欺騙手段騙取貨款，不能按期歸還資金，也沒有提供有效擔(dān)保的情形。至于貸款資料虛假、貸款用途是否被改變、貸款金額虛增這些金融違法行為，都對(duì)造成本罪危害后果沒有直接決定性，因而不是影響定罪的關(guān)鍵因素。

　　由此看來，有的學(xué)者所主張的在核心刑法領(lǐng)域，刑事違法與行政違法存在質(zhì)的差異，而在行政犯領(lǐng)域，尤其是侵犯經(jīng)濟(jì)、衛(wèi)生、環(huán)保等行政制度損害集體法益的行為而言，行政不法與刑事不法的區(qū)分主要是量的不同的觀點(diǎn)，也是值得商榷的。某一行政違法行為是否構(gòu)成犯罪，必須根據(jù)罪刑法定原則的要求，結(jié)合法益侵害性的有無進(jìn)行實(shí)質(zhì)的、刑法上所固有的違法性的判斷，不能認(rèn)為刑事違法性必須從屬于其他部門法的違法性，不宜在整個(gè)法領(lǐng)域中對(duì)違法性僅作一元的理解。對(duì)此，山口厚教授的觀點(diǎn)很值得重視：“作為犯罪成立要件的違法性，要具備足以為相應(yīng)犯罪的處罰奠定基礎(chǔ)的‘質(zhì)’和‘量’，從這樣的立場(chǎng)出發(fā)，可以肯定在其他法領(lǐng)域被評(píng)價(jià)為違法的行為仍可能阻卻刑法上的違法”。
 

　?。ǘ┓ㄒ姹Ｗo(hù)對(duì)于刑事違法性判斷有根本制約

　　1、構(gòu)成要件該當(dāng)性僅為違法性判斷的輔助性工具

　　行為違反相關(guān)國(guó)家規(guī)定或者有關(guān)行政法規(guī)，符合構(gòu)成要件，只是可能具有刑事違法性的“征表”，至于是否真的具有違法性，需要結(jié)合行為的法益侵害性做進(jìn)一步的實(shí)質(zhì)判斷。例如，甲超速駕車撞人的，行為肯定違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)，但是，如果甲撞擊的是酒后駕車逆行的乙的車輛，進(jìn)而導(dǎo)致乙受傷的，無法認(rèn)定甲的行為具有刑事違法性。再比如，乙在冰天雪地、荒無人煙的地方為防身而持有槍支的，以及丙醉酒后在沙漠駕駛機(jī)動(dòng)車的，行為的行政違法性可以說均存在，但是，基于刑法中法益保護(hù)的考慮，其刑事違法性難以被肯定。與此類似的問題是，在日本，實(shí)施醫(yī)療行為必須取得許可證，被告人無證使用HS式無熱高頻進(jìn)行醫(yī)療活動(dòng)，一審、二審都判定被告人有罪，但是，日本最高裁判所認(rèn)為這種行為雖然是類似醫(yī)療活動(dòng)的行為，如果對(duì)患者并無造成危害的可能性的話，就不能對(duì)其進(jìn)行處罰，從而撤銷了這一判決，這是沒有法益侵害就無須動(dòng)用刑罰的體現(xiàn)。
 

　　此時(shí)，重要的不是前置法的有無。前置法上“違反規(guī)定”的內(nèi)容對(duì)于刑事違法性判斷在很多時(shí)候并沒有太多獨(dú)立意義，其對(duì)犯罪的認(rèn)定不可能產(chǎn)生實(shí)質(zhì)制約。雖然法秩序必須統(tǒng)一，所有部門法的規(guī)范目的都是相同的，都指向同一目標(biāo)，但是，刑法上為了實(shí)現(xiàn)法益保護(hù)這一目的，其構(gòu)成要件設(shè)計(jì)和違法性判斷就都已具有獨(dú)立于行政及民事違法判斷的內(nèi)容。前置法多數(shù)時(shí)候是為了滿足管理或管制的目的，而刑法的目的是保護(hù)法益，其與行政違法和民事違法所意欲實(shí)現(xiàn)的目的可能有交叉，但未必完全重合。如果二者的規(guī)范目的不一致，前置法的違法性判斷對(duì)于刑法判斷就不具有制約性，刑法的判斷具有獨(dú)立性；如果二者的規(guī)范目標(biāo)一致，前置法上違法的行為，在刑法上也具有違法性，但這不是刑法從屬于前置法的結(jié)果，而是刑法和民商法、行政法等在法秩序統(tǒng)一性的統(tǒng)攝之下，兩種違法性判斷所得出的結(jié)論相同而已，前置法上的違法性判斷雖然能夠?yàn)榉缸锏恼J(rèn)定提供“判斷資料”，但不能替代刑法上的判斷。
 

　　既然行政違法、民事侵權(quán)等其他部門法的違法性判斷與刑事違法性可能存在質(zhì)的差別，那么，就不能過于形式地、機(jī)械地將行政違法直接作為刑事違法的判斷根據(jù)，而應(yīng)當(dāng)承認(rèn)刑法上所固有的違法性判斷，由此對(duì)犯罪的認(rèn)定做實(shí)質(zhì)化、規(guī)范化的思考。
 

　　2、法益保護(hù)要求決定了刑事違法性無法一元地從屬于行政法

　　例如，刑法第341條規(guī)定，非法獵捕、殺害國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)的珍貴、瀕危野生動(dòng)物的，或者非法收購、運(yùn)輸、出售國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)的珍貴、瀕危野生動(dòng)物及其制品的，應(yīng)當(dāng)定罪處刑。本罪的行為對(duì)象是國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)的珍貴、瀕危陸生、水生野生動(dòng)物。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理破壞野生動(dòng)物資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（2000年11月27日）第1條的規(guī)定，珍貴、瀕危野生動(dòng)物，包括列入《國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)野生動(dòng)物名錄》的國(guó)家一、二級(jí)保護(hù)野生動(dòng)物、列入《瀕危野生動(dòng)植物種國(guó)際貿(mào)易公約》附錄一、附錄二的野生動(dòng)物以及馴養(yǎng)繁殖的上述物種。經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)，由國(guó)家林業(yè)和草原局、農(nóng)業(yè)農(nóng)村部發(fā)布的《國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)野生動(dòng)物名錄》（2021年2月1日）共列入野生動(dòng)物980種和8類，其中國(guó)家一級(jí)保護(hù)野生動(dòng)物234種和1類、國(guó)家二級(jí)保護(hù)野生動(dòng)物746種和7類。對(duì)此，在刑事司法實(shí)務(wù)中需要認(rèn)真參酌適用。
 

　　根據(jù)野生動(dòng)物保護(hù)法第25條的規(guī)定，國(guó)家支持有關(guān)科學(xué)研究機(jī)構(gòu)因物種保護(hù)目的人工繁育國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)野生動(dòng)物。前款規(guī)定以外的人工繁育國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)野生動(dòng)物實(shí)行許可制度。第28條第2款規(guī)定，對(duì)有關(guān)人工繁育技術(shù)成熟穩(wěn)定野生動(dòng)物的人工種群，不再列入國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)野生動(dòng)物名錄，實(shí)行與野外種群不同的管理措施?！秶?guó)家重點(diǎn)保護(hù)野生動(dòng)物名錄》對(duì)于梅花鹿、貉、烏龜、虎紋蛙等64種珍貴野生動(dòng)物“僅保護(hù)野外種群”，而對(duì)于這些動(dòng)物的人工馴養(yǎng)繁育種群則排除在國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)野生動(dòng)物范圍之外。國(guó)家之所以對(duì)少量重點(diǎn)保護(hù)野生動(dòng)物僅保護(hù)野外種群，不再保護(hù)人工種群，其主要考慮是這些珍貴野生動(dòng)物的野外種群仍處于瀕危、稀少狀況，應(yīng)當(dāng)予以重點(diǎn)保護(hù)；同時(shí)其人工繁育技術(shù)成熟，并且繁育種群達(dá)到較大規(guī)模，其人工繁育種群沒有必要再納入重點(diǎn)保護(hù)范圍，不必再按照國(guó)家重點(diǎn)野生動(dòng)物進(jìn)行管理。
 

　　結(jié)合上述規(guī)定看，基于法益保護(hù)的理念，對(duì)于人工馴養(yǎng)繁育且已不在國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)野生動(dòng)物范圍的64種動(dòng)物實(shí)施獵捕、殺害、收購、運(yùn)輸、出售的，不構(gòu)成本罪。對(duì)于其他同時(shí)保護(hù)野外種群、人工繁育種群的國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)野生動(dòng)物中的人工繁育珍貴、瀕危野生動(dòng)物實(shí)施危害行為的，也并不是全部都要以本罪追究刑事責(zé)任。如果某種珍貴野生動(dòng)物的野外種群已不處于瀕危狀況，相關(guān)人工繁殖技術(shù)已逐步趨于成熟，或繁育種群規(guī)模增大，相關(guān)人工繁育的珍貴、瀕危野生動(dòng)物主要是作為觀賞性質(zhì)的寵物存在的，對(duì)該人工繁育種群不再進(jìn)行刑法保護(hù)是具有合理性的。既然區(qū)分國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)的野生動(dòng)物的野外種群和人工種群在某些情況下可能影響定罪，那么，就有必要通過形態(tài)學(xué)特征、生長(zhǎng)狀況（比如角、毛色、性狀、活躍度等），或者分子生物學(xué)等方法（比如DNA檢測(cè)），或者通過合法來源證明、銷售臺(tái)賬等管理手段（比如人工繁育證明材料、狩獵材料或者允許進(jìn)出口證明書等），以及通過對(duì)人工繁育種群統(tǒng)一加施的專用標(biāo)識(shí)等，對(duì)某一珍貴動(dòng)物屬于野外種群和人工種群進(jìn)行判定。此外，即便要對(duì)某些危害人工繁育的珍貴、瀕危野生動(dòng)物的行為定罪處罰，也必須將人工繁育情況作為量刑情節(jié)特別地加以考慮，多數(shù)情形下應(yīng)根據(jù)刑法第63條第2款的規(guī)定，層報(bào)最高人民法院核準(zhǔn)予以特殊減輕處罰，以對(duì)被告人判處輕刑甚至宣告緩刑。

　　黃浦刑事律師提出值得研究的問題是，殺害、收購、運(yùn)輸、出售被列入《國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)野生動(dòng)物名錄》，但系人工繁育的重點(diǎn)保護(hù)野生動(dòng)物是否構(gòu)成本罪？2016年5月，王鵬因售賣6只“家養(yǎng)鸚鵡”（其中2只為小太陽鸚鵡，屬瀕危野生動(dòng)物）被刑事拘留。隨后，公安機(jī)關(guān)在其宿舍查獲該種鸚鵡35只。2017年4月，深圳市寶安區(qū)人民法院以非法出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪判處被告人王鵬有期徒刑5年。2018年3月30日，深圳市中級(jí)人民法院判處其有期徒刑2年。其后，最高人民法院核準(zhǔn)了該二審判決。本案一、二審判決的量刑存在明顯差異，就是出于對(duì)人工繁育野生動(dòng)物的量刑意義的不同認(rèn)識(shí)。
 

　　最高人民法院《關(guān)于審理破壞野生動(dòng)物資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條明確將“馴養(yǎng)繁殖的珍貴、瀕危野生動(dòng)物”作為本罪對(duì)象。但是，國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)野生動(dòng)物的野外種群和人工繁殖種群客觀上存在一定差別（例如，對(duì)于將自己馴養(yǎng)繁殖的鸚鵡予以出售的行為，和將野外捕捉鸚鵡出售的行為同罰，勢(shì)必違反罪刑相適應(yīng)原則），同時(shí)，有些水生、陸生野生動(dòng)物的商業(yè)性經(jīng)營(yíng)利用馴養(yǎng)繁殖技術(shù)成熟，并且可以從事經(jīng)營(yíng)利用性馴養(yǎng)繁殖和經(jīng)營(yíng)，在定罪量刑上不區(qū)分國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)野生動(dòng)物的野外種群和人工繁殖種群并不合適。隨著有關(guān)主管部門在2003年放開了54種陸生野生動(dòng)物的商業(yè)性經(jīng)營(yíng)利用，最高人民法院改變了非法獵捕、殺害、收購、運(yùn)輸、出售人工繁育重點(diǎn)保護(hù)野生動(dòng)物一概構(gòu)成犯罪的態(tài)度。最高人民法院在《關(guān)于被告人鄭喜和非法收購珍貴、瀕危野生動(dòng)物、珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品罪請(qǐng)示一案的批復(fù)》（2011刑他字第86號(hào)）中認(rèn)為，人工養(yǎng)殖的可以進(jìn)行商業(yè)性經(jīng)營(yíng)利用的梅花鹿等54種陸生野生動(dòng)物不屬于刑法第341條第1款規(guī)定的犯罪對(duì)象。此后，最高人民法院研究室《關(guān)于收購、運(yùn)輸、出售部分人工馴養(yǎng)繁殖技術(shù)成熟的野生動(dòng)物適用法律問題的復(fù)函》（2016年3月2日）認(rèn)為，由于馴養(yǎng)繁殖技術(shù)的成熟，對(duì)有的珍貴、瀕危野生動(dòng)物的馴養(yǎng)繁殖、商業(yè)利用在某些地區(qū)已成規(guī)模，有關(guān)野生動(dòng)物的數(shù)量極大增加，收購、運(yùn)輸、出售這些人工馴養(yǎng)繁殖的野生動(dòng)物實(shí)際已無社會(huì)危害性。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于依法懲治非法野生動(dòng)物交易犯罪的指導(dǎo)意見》（2020年12月18日）第9條明確規(guī)定，在認(rèn)定是否構(gòu)成涉及國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)的野生動(dòng)物的犯罪以及裁量刑罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮涉案動(dòng)物是否系人工繁育、物種的瀕危程度、野外存活狀況、人工繁育情況、是否列入國(guó)務(wù)院野生動(dòng)物保護(hù)主管部門制定的人工繁育國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)野生動(dòng)物名錄。　

　　3、行政犯構(gòu)成要件該當(dāng)性和法益侵害性的關(guān)系

　　上述分析表明，刑事不法以法秩序不能容忍某一行為作為前提。但是，在這個(gè)前提之下，再對(duì)行政犯的犯罪成立與否、對(duì)構(gòu)成要件該當(dāng)性以及法益侵害性進(jìn)行審查時(shí)，在判斷方法上，刑法并不從屬于行政法及民商法的思考邏輯，這是刑事違法性判斷的獨(dú)立性問題。因此，法秩序統(tǒng)一性原理并不排斥刑事違法性判斷的獨(dú)立性，刑法的獨(dú)立性需要得到承認(rèn)。當(dāng)然，在承認(rèn)違法性判斷的獨(dú)立性之后，有一個(gè)行政犯構(gòu)成要件該當(dāng)性和法益侵害性判斷的關(guān)系問題。馬春曉博士認(rèn)為，行政違法與刑事犯罪的界分應(yīng)當(dāng)在構(gòu)成要件符合性階層完成，法益侵害的實(shí)質(zhì)考量應(yīng)內(nèi)嵌于構(gòu)成要件的目的解釋、實(shí)質(zhì)解釋之中。刑法在法益保護(hù)上的輔助性并非體現(xiàn)刑事不法判斷的從屬性，而恰恰是獨(dú)立性。我國(guó)犯罪構(gòu)成要件是定性與定量的統(tǒng)一，中外學(xué)理上形成共識(shí)的質(zhì)與量二元區(qū)分的判斷方法論，在我國(guó)體現(xiàn)為基于構(gòu)成要件的質(zhì)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。刑法對(duì)構(gòu)成要件要素獨(dú)立、實(shí)質(zhì)的判斷需要遵循事實(shí)判斷向規(guī)范判斷的遞進(jìn)方式，準(zhǔn)確地適用質(zhì)的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)，合理地界分違法與犯罪。
 

　　應(yīng)當(dāng)說，這種分析思路總體上是值得肯定的，按照這種分析方法，大致能夠厘清經(jīng)濟(jì)犯罪和違法行為的界限。當(dāng)然，如果將具備行政違法性但仍然可能阻卻刑事違法的情形考慮在內(nèi)，對(duì)行政犯法益侵害性的判斷，以及其與構(gòu)成要件關(guān)系的處理是否有必要再做一定補(bǔ)充、調(diào)整，是有待進(jìn)一步研究的問題。
 

　?。ㄈ?duì)刑事違法性的判斷不能忽略違法阻卻事由

　　“僵硬的違法一元論”（前置法定性、刑事法定量）認(rèn)為，在某個(gè)法律領(lǐng)域中屬于違法的行為，在刑法上也是違法的（僅在量上不同），進(jìn)而強(qiáng)調(diào)在整個(gè)法領(lǐng)域中對(duì)違法作一元的理解。在日本，理論上贊成這種主張的人極少，因?yàn)槠涿黠@不合適。例如，甲牽著自己養(yǎng)的一條猛犬外出時(shí)，遭受該犬只的突然攻擊，甲為躲避危險(xiǎn)而將路人乙撞成重傷的，如果按照“前置法定性、刑事法定量”這種“僵硬的違法一元論”的主張就會(huì)認(rèn)為，既然危險(xiǎn)是由甲本人所引起的，其緊急避險(xiǎn)會(huì)產(chǎn)生向乙進(jìn)行民事賠償?shù)牧x務(wù)，其行為在民法上的違法性存在，相應(yīng)地刑事違法性就應(yīng)該成立。但是，這種主張以存在前置法的違法性為由限定刑事違法性阻卻事由（緊急避險(xiǎn)）的成立，明顯是不妥當(dāng)?shù)摹?/span>行為在行政法、民商法上違法，但從整體法秩序的角度看，對(duì)于該違法行為在刑法上能夠容忍的，該行為不具有刑事違法性。因此，前置法的違法性和刑事違法性之間的關(guān)系注定不是一元的，刑事違法性不應(yīng)當(dāng)從屬于前置法的違法性。違法性反映的是行為與法律制度整體的對(duì)立性。某一項(xiàng)規(guī)范，只要其屬于某一法律部門（刑法、民法、刑事訴訟法、民事訴訟法及憲法等）賦予行為人權(quán)利時(shí)，其行為就不存在與法律的客觀沖突。比如，刑事訴訟法規(guī)定，證人在回答問題時(shí)，應(yīng)當(dāng)如實(shí)陳述。由此可能導(dǎo)致的情形是，該證人在公開的法庭上所陳述的事實(shí)恰好揭露了被告人不為人知的陰暗面，客觀上損害了被告人的名譽(yù)，因而符合侮辱罪的構(gòu)成要件。如果不存在刑事訴訟法中的正當(dāng)化事由，那么，該證人的行為顯然具有違法性，在具備其他犯罪構(gòu)成要件的情形下就構(gòu)成犯罪。相反，如果存在一項(xiàng)正當(dāng)化事由，違法性這一要件便出現(xiàn)了“瑕疵”，進(jìn)而意味著前置法所不能容忍的行為在刑事上是合法的。這一違法阻卻事由覆蓋一切法律部門，很多時(shí)候需要結(jié)合行政法、民商法之外的其他部門法的精神進(jìn)行判斷。
 

　　行文至此，前述主張“前置法定性、刑事法定量”的學(xué)者可能就會(huì)認(rèn)為，既然是否存在違法阻卻事由需要從其他法律那里尋找根據(jù)，那么，自然也就能夠得出對(duì)刑事違法阻卻事由的判斷從屬于其他部門法的結(jié)論。但是，這一說法是不成立的，在其他法領(lǐng)域中合法的行為，確實(shí)可以為無罪提供理由，但這是根據(jù)法秩序統(tǒng)一性原理自然產(chǎn)生的結(jié)論，與違法性是否需要一元地理解無關(guān)。此外，特別值得注意的是，違法阻卻事由是否存在這一消極的刑事違法性判斷，事實(shí)上并不總是需要從屬于前置法。例如，醫(yī)生甲發(fā)現(xiàn)送來的車禍?zhǔn)軅咭冶仨毩⒖探刂?，否則就有死亡危險(xiǎn)的，在乙昏迷不醒的狀況下，甲沒有聯(lián)系、告知乙的家屬，未取得其家屬同意，也沒有得到醫(yī)院領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)的前提下，對(duì)乙實(shí)施了截肢手術(shù)，乙由此得以保命的，對(duì)甲的行為按照“推定的被害人承諾”的法理可以阻卻故意傷害罪的違法性，但是，其違法阻卻根據(jù)卻無法從任何前置法中尋找。相反，按照民法典的規(guī)定，該醫(yī)療行為明顯具有非法性，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償義務(wù)。理由在于：民法典第1219條規(guī)定，醫(yī)務(wù)人員在診療活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)向患者說明病情和醫(yī)療措施。需要實(shí)施手術(shù)、特殊檢查、特殊治療的，醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)及時(shí)向患者具體說明醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)、替代醫(yī)療方案等情況，并取得其明確同意；不能或者不宜向患者說明的，應(yīng)當(dāng)向患者的近親屬說明，并取得其明確同意。醫(yī)務(wù)人員未盡到前款義務(wù)，造成患者損害的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。第1220條規(guī)定，因搶救生命垂危的患者等緊急情況，不能取得患者或者其近親屬意見的，經(jīng)醫(yī)療機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人或者授權(quán)的負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以立即實(shí)施相應(yīng)的醫(yī)療措施。而本案中的甲既未履行告知義務(wù)，也未得到單位負(fù)責(zé)人的批準(zhǔn)，其民事違法性是顯而易見的，但是，即便前置法上無法為正當(dāng)化事由的存在提供支撐的，該行為仍然可能成立超法規(guī)的違法阻卻事由。
 

　?。ㄋ模┬淌逻`法性判斷獨(dú)立性背后具有特殊的法治考量

　　對(duì)于刑事違法性進(jìn)行有別于行政法或民商法的獨(dú)立判斷，并不與法秩序統(tǒng)一性相沖突，反而是為了更好地貫徹刑事領(lǐng)域的法治立場(chǎng)。法治主義的題中之義是權(quán)力受限，尤其是司法權(quán)力必須受到嚴(yán)格約束，其中涉及剝奪公民人身權(quán)利的刑事司法權(quán)的行使更應(yīng)當(dāng)受到最為嚴(yán)格的制約，國(guó)家對(duì)行為人的刑罰懲罰要有特別充足的依據(jù)。由此帶來的決定性影響是：為了實(shí)現(xiàn)最小限度的懲罰，必須堅(jiān)持罪刑法定原則，通過嚴(yán)格的立法程序，設(shè)計(jì)出合理的犯罪構(gòu)成要件來保護(hù)法益，在此過程中，刑事違法區(qū)別于行政或民事違法的獨(dú)特性得以展示出來。在司法實(shí)務(wù)上，動(dòng)用刑罰對(duì)于公民權(quán)利的限制或剝奪，必須遵守比例原則和最小限度原則，考慮刑法謙抑性；被告人對(duì)于行為符合構(gòu)成要件、具有違法性的指控，可以從行為與法秩序整體的要求相一致，不存在法益侵害性的角度進(jìn)行辯解，從而尋求必要的權(quán)利救濟(jì)。由此可見，按照法治主義的要求，以刑事違法性為前提的刑事責(zé)任的確定就必須是非常慎重的，對(duì)于刑事責(zé)任、民事責(zé)任和行政責(zé)任就應(yīng)該盡可能清晰地做出區(qū)分，否則就無法更好地貫徹法治主義。而刑事違法性從屬于前置法、刑法只做定量思考的主張，都可能模糊刑事違法性和行政違法性的關(guān)系，從而與法治立場(chǎng)相抵觸。事實(shí)上，刑法特別規(guī)定罪刑法定原則，理論上特別重視法益保護(hù)，就已經(jīng)將刑事違法性的判斷引向了實(shí)質(zhì)判斷的路徑。民商法的基本原則是私法自治，其核心法律手段是金錢賠償，行政法以追求效率、實(shí)現(xiàn)管制秩序?yàn)槟繕?biāo)，其主要手段是罰款，由此勢(shì)必導(dǎo)致刑事法與民商法、行政法在內(nèi)容、原理和構(gòu)造上都不同，刑事違法性在“質(zhì)”上就應(yīng)當(dāng)有別于前置法的違法性。
 

　　為此必須承認(rèn)，行政違法性和刑事違法性之間量自然不同，質(zhì)也迥異。違反行政管理規(guī)范（妨礙行政效率）=行政違法性；違反行政管理規(guī)范+符合（實(shí)質(zhì)的）構(gòu)成要件+造成法益侵害+不存在違法阻卻事由=刑事違法性。刑事違法性的內(nèi)容遠(yuǎn)比行政違法性要豐富，成立要求也更高，違反行政法僅僅是客觀構(gòu)成要件的具體要素之一，單純靠行為違反前置法這一點(diǎn)無法確定刑事違法性。因此，違反前置法，至多給犯罪的判斷提供了前提、線索，刑事違法性是否存在，需要實(shí)質(zhì)地判斷，行政違法的“煙”之下未必真的有刑事違法的“火”。在這個(gè)意義上，必須肯定行政違法性和刑事違法性是兩種性質(zhì)不同的違法性；刑事違法性是“刑法所固有的違法性”。
 

　　如此認(rèn)識(shí)刑事違法性，可以說很接近于違法相對(duì)論，即不同的部門法對(duì)違法性的把握不能絕對(duì)地一致，而應(yīng)做相對(duì)的區(qū)分。不過，對(duì)于違法相對(duì)論，王昭武教授是在相對(duì)從屬的意義上加以理解的。這一（相對(duì)從屬意義上的）違法相對(duì)論主張雖反對(duì)“緩和的違法一元論”所采取一般違法性的概念，但仍立足于刑法的謙抑性與補(bǔ)充性，支持刑事違法性判斷有限地從屬于民事違法性、行政違法性這一結(jié)論。但是，本文的前述主張更傾向于各個(gè)法領(lǐng)域內(nèi)部所追求的目的的獨(dú)立性與自主性，由此決定了刑事違法性判斷的獨(dú)立性。當(dāng)然，筆者也肯定在法領(lǐng)域分化的基礎(chǔ)上有一個(gè)理念性的正確目的，認(rèn)可法秩序統(tǒng)一性的理念，承認(rèn)犯罪認(rèn)定不能不顧及前置法的態(tài)度。因此，對(duì)于本文的基本觀點(diǎn)，可以將其視為相對(duì)獨(dú)立意義上的違法相對(duì)論，也可以認(rèn)為其雖試圖與違法多元論之間撇清關(guān)系，但也似乎只有“一紙之隔”。不過，筆者認(rèn)為，將學(xué)術(shù)觀點(diǎn)貼上何種標(biāo)簽，冠以何種名稱并不重要，問題的關(guān)鍵在于：前置法的違法性只能為刑事違法性判斷提供線索或者有限支撐，刑法上考慮前置法的取向不等于從屬于前置法，為了防止輕易地將行政或民事違法認(rèn)定為犯罪，限定處罰范圍，必須重視“刑法所固有的違法性”。
 

　　三、刑法所固有的違法性及其實(shí)踐運(yùn)用

　　（一）審查行政犯中“違反規(guī)定”的內(nèi)容

　　刑法分則相關(guān)規(guī)定中“違反規(guī)定”的內(nèi)容，能夠?yàn)檫`法性的判斷奠定基礎(chǔ)。例如，對(duì)于交通肇事罪的認(rèn)定要考慮道路交通安全管理方面的法律、法規(guī)。在很多時(shí)候，刑法關(guān)于交通肇事罪的規(guī)定和道路交通安全法的許多內(nèi)容無論在目的還是形式上都具有一致性，違法性判斷的結(jié)論也應(yīng)當(dāng)相同。上海黃浦律師提出在行為人違反了道路交通安全法中保障交通參與者的生命、身體安全的規(guī)定時(shí)，尤其是超速駕駛行為直接導(dǎo)致被害人重傷，行為人有義務(wù)也有能力救助被害人時(shí)竟然從現(xiàn)場(chǎng)逃離的情形下，刑事違法和行政違法的最終認(rèn)定是相同的。這主要是此時(shí)基于法秩序統(tǒng)一性的刑法和行政法的規(guī)范目的相一致，對(duì)行政違法和刑事違法分別判斷后所得出的結(jié)論相同，也可以說認(rèn)定交通肇事罪顧及了前置法的態(tài)度。

　　不過，始終不能忘記的是，違法性的判斷是實(shí)質(zhì)的，違反規(guī)定的行為具有行政違法性，但是，其是否具有刑事違法性是存疑的，因此，違反規(guī)定固然是刑事違法的判斷工具，但僅僅是判斷構(gòu)成要件該當(dāng)性是否具備的“輔助性”工具。顧及前置法，審查其所提供的刑事違法性判斷基礎(chǔ)，絕對(duì)不等于“從屬于”前置法，否則就會(huì)陷入思維簡(jiǎn)單化的窠臼。因此，在實(shí)務(wù)中，既要判斷行政犯中“違反規(guī)定”的內(nèi)容，又要認(rèn)識(shí)到其僅能對(duì)客觀構(gòu)成要件的判斷提供有限支撐。
 

　　對(duì)于刑事違法性，實(shí)務(wù)上應(yīng)當(dāng)從刑法所固有的違法性的判斷立場(chǎng)出發(fā)思考問題。對(duì)此，以非法采礦罪為例進(jìn)行分析。例如，甲公司合法取得礦業(yè)權(quán)，其采礦許可證范圍內(nèi)核定標(biāo)高的資源價(jià)款均已全部繳清。但是，在后續(xù)實(shí)際礦產(chǎn)開采過程中，由于井下地質(zhì)條件特殊（主要是煤層走向存在傾斜角度等），發(fā)生了核定標(biāo)高范圍與批復(fù)可采煤層不完全相符合的情形，故在煤炭資源實(shí)際開采過程中，不能完全按照原來的采礦許可證所核定的標(biāo)高開采，只能按照煤層賦存的實(shí)際情況開采，并按照主管部門出具的繳款通知繳納礦業(yè)權(quán)出讓收益。甲公司在開采過程中，對(duì)于標(biāo)高差異問題曾在上報(bào)有關(guān)主管部門的《煤礦開發(fā)利用方案》《初步設(shè)計(jì)說明書》《儲(chǔ)量核實(shí)報(bào)告》中均如實(shí)描述，對(duì)于超出標(biāo)高部分開采的煤礦，其數(shù)億元資源價(jià)款由于自然資源管理部門未委托評(píng)估，一時(shí)無法繳納。對(duì)于采礦許可證登記的標(biāo)高與實(shí)際開采的標(biāo)高不符情形下的這一特定采礦行為，能否認(rèn)定為違反礦產(chǎn)資源法的規(guī)定，未取得采礦許可證非法采礦，進(jìn)而構(gòu)成犯罪？
 

　　如果按照違法一元論或行政法定性的立場(chǎng)，可以認(rèn)為甲公司對(duì)于超越許可證核定的范圍采礦的行為具有非法性。但是，本罪既然被規(guī)定在“破壞環(huán)境資源保護(hù)罪”的類罪之中，其法益顯然不是為了單純保護(hù)采礦許可證的發(fā)放秩序，而是為了防止礦產(chǎn)資源不被非法盜取進(jìn)而造成環(huán)境資源破壞。就此而言，本罪與日本刑法中的侵奪不動(dòng)產(chǎn)罪具有大致相同的性質(zhì)，屬于廣義的針對(duì)不動(dòng)產(chǎn)的盜竊罪。在本案中，甲公司一開始取得了采礦許可證，對(duì)于因井下地質(zhì)狀況特殊而非法開采的行為，即便違反了礦產(chǎn)資源法，也只需要履行彌補(bǔ)相關(guān)許可證批準(zhǔn)手續(xù)的義務(wù)即可，對(duì)類似行為按照行政法處理即為已足，不需要刑法介入。又如，乙公司自2006年已取得原國(guó)土資源部頒發(fā)的針對(duì)A煤礦的劃定礦區(qū)批復(fù)，后一直按規(guī)定繳納包括采礦權(quán)出讓收益在內(nèi)的各種費(fèi)用，依法納稅并接受有關(guān)主管部門的監(jiān)管。但是，在2019年正式取得采礦許可證之前，大約有半年時(shí)間，乙公司存在經(jīng)過主管部門批準(zhǔn)的“聯(lián)合試運(yùn)轉(zhuǎn)”權(quán)限過期，但又未取得采礦許可證開采礦產(chǎn)資源的情形。有關(guān)部門據(jù)此認(rèn)定乙公司在該時(shí)間段內(nèi)為無證開采，構(gòu)成非法采礦罪。這一結(jié)論明顯符合行政法定性刑事法定量的邏輯。但是，如此認(rèn)定犯罪過于機(jī)械，沒有考慮非法采礦罪的保護(hù)法益，以及行為人可能存在的超法規(guī)違法阻卻事由等問題。乙公司經(jīng)過聯(lián)合試運(yùn)轉(zhuǎn)之后，形成了井上、井下聯(lián)合生產(chǎn)系統(tǒng)。如果大型煤礦綜合生產(chǎn)設(shè)備長(zhǎng)期停運(yùn)，將會(huì)對(duì)煤礦的后續(xù)順利投產(chǎn)造成重大影響。煤礦聯(lián)合試運(yùn)轉(zhuǎn)之后一旦停產(chǎn)，來自井下采煤工作面的礦山壓力及掘進(jìn)工作面的通風(fēng)、涌水、用電等問題均成為嚴(yán)重的安全管理隱患；如果長(zhǎng)時(shí)間停止煤礦生產(chǎn)作業(yè)，暴露在通風(fēng)狀態(tài)下的煤層與空氣結(jié)合之后極易產(chǎn)生自燃；設(shè)備在井下長(zhǎng)期停運(yùn)，增加設(shè)備的故障率，從而增大安全生產(chǎn)事故的概率，乙公司的開采行為有基于法益衡量而實(shí)施的緊急避險(xiǎn)的性質(zhì)。
 

　　由此應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，行為違反前置法的相關(guān)規(guī)定，對(duì)于犯罪認(rèn)定至多有提供判斷客觀構(gòu)成要件的線索的意義。在存在犯罪認(rèn)定需要參照前置法的情況下，具備前置法違法性，極有可能產(chǎn)生類似于刑事程序上“初查”的效果。行為人違反前置法的事實(shí)可能會(huì)提示司法人員：行為人有構(gòu)成犯罪的一定程度上的嫌疑。但是，被告人是不是真的有罪，司法人員必須根據(jù)罪刑法定原則，結(jié)合具體犯罪的構(gòu)成要件與規(guī)范目的（包括法條關(guān)系、法益種類等）、刑法的謙抑性等進(jìn)行違法與否的判斷。此時(shí)，重要的不是前置法的形式，前置法上關(guān)于“違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”的規(guī)定，其獨(dú)立意義很有限，對(duì)犯罪的認(rèn)定也不可能產(chǎn)生實(shí)質(zhì)的、根本性的制約。在認(rèn)定罪與非罪時(shí)，對(duì)每一個(gè)具體犯罪的構(gòu)成要件要素（尤其是客觀構(gòu)成要件要素），必須根據(jù)刑法設(shè)置該罪的特定化、具體化目的進(jìn)行解釋，既不能形式地將行政違法判斷套用到犯罪認(rèn)定上，也不能不加甄別地直接援用行政機(jī)關(guān)的決定或鑒定作為判斷依據(jù)。對(duì)于這一點(diǎn)，在非法持有槍支等罪的認(rèn)定中也表現(xiàn)得特別充分。在行為形式上違反槍支管理法時(shí)，能否將其評(píng)價(jià)為刑法意義上的槍支，離不開實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，行政違法與否的判斷對(duì)于犯罪認(rèn)定沒有實(shí)質(zhì)制約。因此，即使在刑法條文中提示了某種犯罪的成立以“違反國(guó)家規(guī)定”“未經(jīng)批準(zhǔn)”“未取得許可”等要素作為犯罪行為的前提的，對(duì)于相關(guān)犯罪違法性的判斷，也需要在參照前置法律的基礎(chǔ)上，再按照刑法分則條文的目的，進(jìn)一步作出實(shí)質(zhì)的、相對(duì)獨(dú)立的判斷。其實(shí)，在實(shí)務(wù)上，即便按照前置法的規(guī)定認(rèn)定為違法，但基于刑法上限定處罰的考慮得出無罪結(jié)論的情形大量存在。

　　（二）考察刑法規(guī)范保護(hù)目的

　　刑法上對(duì)行為違法性的所有認(rèn)定，其實(shí)都應(yīng)當(dāng)在民事或者行政違法之外，再做實(shí)質(zhì)違法性判斷或者過濾。例如，在交通肇事罪的認(rèn)定中，刑事司法人員必須進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷，不能對(duì)交通安全管理部門基于行政管理的目的所作出的事故責(zé)任認(rèn)定結(jié)論“照單全收”。這主要是因?yàn)榈缆方煌ò踩ǖ囊?guī)范目的是維護(hù)交通參與者的安全同時(shí)要確保道路暢通，對(duì)公共安全的維護(hù)與對(duì)行政管控效率的追求是并重的。但是，刑法上規(guī)定交通肇事罪是為了保護(hù)公眾參與交通行為時(shí)的人身安全。因此，交通行政法律法規(guī)的目的是多重的，但刑法的規(guī)范目的相對(duì)單一，前置法的規(guī)范目的和刑法之間不可能完全對(duì)應(yīng)，道路交通安全法上的行政責(zé)任明顯不同于刑事責(zé)任，行政違法未必能夠?qū)π淌逻`法的確定提供實(shí)質(zhì)根據(jù)。在有的場(chǎng)合直接根據(jù)交通事故責(zé)任認(rèn)定書來確定刑事責(zé)任分配會(huì)帶來實(shí)質(zhì)的不合理性時(shí)，要求刑事責(zé)任的確定完全從屬于行政責(zé)任可能導(dǎo)致定性錯(cuò)誤。特定犯罪保護(hù)法益的具體內(nèi)容、行為自身的危險(xiǎn)程度、行為與死傷結(jié)果之間的關(guān)聯(lián)性等才是確定刑事違法性的關(guān)鍵因素。對(duì)此，張明楷教授正確地指出，就行政犯的認(rèn)定而言，刑法并不是對(duì)違反其他法律的行為直接給予刑事制裁，而是根據(jù)特定目的評(píng)價(jià)、判斷對(duì)某種行為是否需要給予刑事制裁。
 

　?。ㄈ?shí)質(zhì)審查法益侵害性的有無

　　對(duì)于犯罪認(rèn)定有根本性、實(shí)質(zhì)性制約的是行為的法益侵害性。“一般行政違法行為雖然也可能侵害法益，但其侵害的主要是行政管理秩序，而不是值得刑法保護(hù)的法益。”違反前置法，但不具有法益侵害性的行為，只能是其他部門法的處罰對(duì)象，相應(yīng)地，行為的刑事違法不可能由前置的民商法、行政法來決定。如果認(rèn)為前置法負(fù)責(zé)定性，刑事法只做定量判斷，就勢(shì)必會(huì)降低刑法上違法性判斷的重要性，不當(dāng)擴(kuò)大處罰范圍。
 

　　例如，根據(jù)刑法第205條的規(guī)定，違反稅收管理法規(guī)，虛開增值稅專用發(fā)票的，構(gòu)成犯罪。如果按照前置法定性的主張就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，只要開票人在本人沒有貨物銷售或沒有提供應(yīng)稅勞務(wù)的情況下開具了增值稅專用發(fā)票，或者單筆發(fā)票與交易關(guān)系無法對(duì)應(yīng)的，就構(gòu)成犯罪，從而將違反稅收法規(guī)的虛開行為和犯罪行為畫等號(hào)。這明顯是將前置法的違法性和刑事違法性混同。事實(shí)上，如果基于實(shí)質(zhì)刑法觀，本罪要處罰的就只能是并無實(shí)際商品買賣和貨物流轉(zhuǎn)，虛開增值稅專用發(fā)票直接用于騙取國(guó)家稅收的情形。構(gòu)成本罪不僅要求存在形式上的虛開增值稅專用發(fā)票行為，還要求行為客觀上產(chǎn)生騙取國(guó)家稅收的結(jié)果。如此一來，對(duì)于存在實(shí)際貨物購銷或流轉(zhuǎn)，但開具發(fā)票的主體或者流程違反行政法律、法規(guī)的規(guī)定，以及虛開增值稅專用發(fā)票后并不進(jìn)行抵扣，未使國(guó)家稅收遭受損失的，不宜以本罪論處，可以由稅務(wù)機(jī)關(guān)做出行政處罰。
 

　　又如，在實(shí)踐中，對(duì)于銷售偽劣的一次性醫(yī)用口罩的行為，如果涉案金額高于5萬元，就以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪處理，但是，在涉案金額小于5萬元時(shí)，能否定生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪，會(huì)存在一定的爭(zhēng)議。對(duì)此，有關(guān)藥品監(jiān)管部門回復(fù)確認(rèn)一次性醫(yī)用口罩屬于醫(yī)用器材，有的司法機(jī)關(guān)按照相關(guān)行政主管機(jī)關(guān)的答復(fù)，對(duì)行為人以生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪定罪處罰。但是，刑法第145條要求行為人所實(shí)施的行為“足以嚴(yán)重危害人體健康”的，才能構(gòu)成本罪。也就是說，對(duì)于本罪的保護(hù)法益，不能籠統(tǒng)地理解為社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，其側(cè)重點(diǎn)在于保護(hù)消費(fèi)者的人身權(quán)。因此，偽劣的一次性醫(yī)用口罩這一特定產(chǎn)品的使用性能、產(chǎn)品質(zhì)量在與不特定多數(shù)的消費(fèi)者的生命、身體法益有關(guān)聯(lián)的意義上為本罪所關(guān)注。某種產(chǎn)品即便違反某種行政強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)或者被行政主管部門認(rèn)定為不合格，但如果不具有危及人身安全的不合理危險(xiǎn)，不存在使用性能上的瑕疵與安全隱患的，就不屬于本罪中的偽劣產(chǎn)品。一次性醫(yī)用口罩確實(shí)具有一定防護(hù)功能，但無法有效預(yù)防甲類傳染病傳播。在合格產(chǎn)品對(duì)人身安全的保護(hù)性能自身就受到限制的情形下，偽劣的一次性醫(yī)用口罩也就不可能導(dǎo)致足以嚴(yán)重危及人體健康的具體危險(xiǎn)，其僅能夠?qū)е逻^濾效果降低，但無法實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件所要求的危險(xiǎn)。對(duì)這類行為適用生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪必須慎重，尤其要審查足以嚴(yán)重危害人體健康這一廣義的法益侵害結(jié)果是否具備，否則，該行為所造成的法益危險(xiǎn)就達(dá)不到追究刑事責(zé)任的程度，而不能僅因涉案金額達(dá)不到生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的數(shù)額要求，就轉(zhuǎn)而以生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪定罪處罰。
 

　　以上主要結(jié)合行政犯的認(rèn)定討論了實(shí)質(zhì)的法益侵害對(duì)于刑事違法性判斷的決定性意義。在普通財(cái)產(chǎn)罪中，刑法上對(duì)于法益的功能性、政策性思考，以及法益研究與財(cái)產(chǎn)犯罪認(rèn)定的關(guān)聯(lián)性的討論，也是值得仔細(xì)考慮的問題。即便堅(jiān)守法秩序統(tǒng)一性原理，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為這絲毫不意味著刑法上對(duì)于犯罪范圍、法益內(nèi)涵的理解都必須和民法立場(chǎng)嚴(yán)絲合縫地保持一致，尤其是對(duì)有些犯罪的法益如何理解，需要強(qiáng)調(diào)刑法思考的獨(dú)立性。例如，在侵犯財(cái)產(chǎn)罪的取得型犯罪中，對(duì)于保護(hù)法益，歷來有（立足于所有權(quán)的）本權(quán)說、占有說、平穩(wěn)占有說的爭(zhēng)論。如果要保持刑事違法性從屬于民法立場(chǎng)，按理說將財(cái)產(chǎn)犯罪的保護(hù)法益定位于民法所保護(hù)的本權(quán)說就是最為合理的，但如此一來可能導(dǎo)致刑法對(duì)法益的保護(hù)不周延。因此，在某些情況下，財(cái)產(chǎn)罪的保護(hù)法益就是對(duì)財(cái)物事實(shí)上的占有狀態(tài)本身。理由在于：首先，誰在“法律上”享有所有權(quán)非常清楚，但財(cái)物由所有權(quán)人之外的第三人基于各種原因“事實(shí)上”占有的情況在實(shí)踐中并不鮮見。占有人對(duì)財(cái)物沒有所有權(quán)，但其對(duì)財(cái)物的控制、監(jiān)督權(quán)需要保護(hù)，如果不保護(hù)這種權(quán)利，法律上對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)就明顯不周延。其次，在所有權(quán)歸屬不明的情況下，對(duì)現(xiàn)實(shí)的占有關(guān)系如果不加以保護(hù)，就難以期待在復(fù)雜社會(huì)中會(huì)出現(xiàn)有序和安定的局面。例如，在甲盜竊乙走私的普通貨物、物品的場(chǎng)合，如果根據(jù)所有權(quán)說，因?yàn)橐覍?duì)非法財(cái)物不可能享有所有權(quán)，對(duì)甲就無法以盜竊罪處理。因此，必須根據(jù)占有權(quán)說認(rèn)為乙對(duì)贓物享有的占有關(guān)系需要保護(hù)，才能肯定甲的犯罪性。黃浦律師再次提出，在自己享有所有權(quán)但財(cái)物被他人占有的場(chǎng)合，如果一概允許所有權(quán)人任意行使權(quán)利，就可能導(dǎo)致其手段沒有節(jié)制，這樣會(huì)使得程序法和實(shí)體法之間的關(guān)系被混淆，也存在鼓勵(lì)私力救濟(jì)、加劇財(cái)產(chǎn)關(guān)系混亂程度之嫌。因?yàn)樨?cái)物屬于自己所有的事實(shí)必須通過司法程序（民事訴訟或者刑事偵查）加以證明，不能證明與財(cái)產(chǎn)權(quán)有關(guān)的事實(shí)就擅自行使自我救濟(jì)的權(quán)利，欠缺程序法的側(cè)面，而只強(qiáng)調(diào)了實(shí)體法的私權(quán)回復(fù)的側(cè)面，反而會(huì)造成法秩序的混亂，也與現(xiàn)代社會(huì)中程序公正優(yōu)先性的觀念不相符合。因此，在現(xiàn)代社會(huì)財(cái)產(chǎn)關(guān)系復(fù)雜的背景下，應(yīng)當(dāng)尊重事實(shí)上的占有狀態(tài)，在可以通過民事訴訟主張權(quán)利的場(chǎng)合禁止私力救濟(jì)。刑法中之所以大量規(guī)定財(cái)產(chǎn)犯罪，是為了保護(hù)財(cái)產(chǎn)秩序，最終是為了保護(hù)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，進(jìn)而維護(hù)社會(huì)秩序。西田典之教授指出，占有權(quán)說“背后存在一定的政策性考量，亦即，對(duì)于如何判斷民事上的權(quán)利關(guān)系，刑事判決原則上予以回避”。這樣，財(cái)產(chǎn)罪的處罰根據(jù)是財(cái)產(chǎn)秩序（側(cè)重于維護(hù)規(guī)范的一面）。最后，在任何時(shí)候，對(duì)財(cái)產(chǎn)罪的保護(hù)法益如果都堅(jiān)持本權(quán)說，財(cái)產(chǎn)權(quán)歸屬的確定往往需要先有民事裁判，這樣會(huì)使刑事裁判的獨(dú)立性、及時(shí)性都受到影響；在財(cái)產(chǎn)關(guān)系復(fù)雜的場(chǎng)合，還有可能使刑事裁判結(jié)論的最終結(jié)果難以實(shí)現(xiàn)。由此可見，就財(cái)產(chǎn)罪的認(rèn)定而言，刑事違法并不從屬于民法，更不存在民法定性、刑法定量的問題。刑法上獨(dú)特的、實(shí)質(zhì)的法益保護(hù)要求，勢(shì)必使刑事違法性的判斷有別于民事立場(chǎng)，刑事違法性的判斷明顯具有獨(dú)立性；即便在刑法直接采用民法概念甚至借用民法立場(chǎng)的情形下，也是根據(jù)刑法的法益保護(hù)目標(biāo)獨(dú)立判斷之后的結(jié)果。
 

　?。ㄋ模┓乐惯z漏違法阻卻事由的審查

　　在實(shí)踐中判斷行為的刑事違法性時(shí)，司法人員的慣性思維是對(duì)于被告人及其辯護(hù)人所提出的違法阻卻事由大多予以駁回，從而使人極易陷入刑事違法和行政違法應(yīng)當(dāng)一體理解的誤區(qū)。事實(shí)上，刑法中規(guī)定的、事實(shí)上淪為“僵尸條款”的違法阻卻事由在行政犯的認(rèn)定中也應(yīng)當(dāng)被激活。例如，按照刑法第21條的規(guī)定，緊急避險(xiǎn)是違法阻卻事由之一。在危險(xiǎn)駕駛案件中，被告人能夠以緊急避險(xiǎn)作為違法阻卻事由加以辯護(hù)的情形比較少見，但是，即便在這類抽象危險(xiǎn)犯中，也不排除存在基于緊急情況能夠阻卻其刑事違法性的案件存在。在實(shí)務(wù)中，行為人危險(xiǎn)駕駛但能夠成立緊急避險(xiǎn)從而排除犯罪的情形為數(shù)不少（只是很容易被司法人員“有意識(shí)地”加以忽略），例如，緊急情況下醉酒駕車“送子就醫(yī)”，以及受到追殺、威逼情形下的醉酒駕車逃生，以及緊急為給生病的親人購藥、為處理緊急公務(wù)或事務(wù)（甚至如參加重要緊急會(huì)議）而醉酒駕車等，對(duì)此，都應(yīng)當(dāng)結(jié)合刑法第21條的規(guī)定具體判斷，進(jìn)而承認(rèn)因緊急避險(xiǎn)阻卻危險(xiǎn)駕駛罪的違法性，對(duì)被告人得出無罪的結(jié)論。對(duì)于刑事違法性具備與否的判斷，在實(shí)務(wù)上必須例外地考慮被告人有無違法阻卻事由，防止違法阻卻事由的規(guī)定淪為“僵尸條款”。某一行為雖然違反行政管理法規(guī)，但是，如果存在違法阻卻事由的，就不具有刑事違法性。例如，未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格從事醫(yī)療活動(dòng)的，違反醫(yī)師法等行政法律、法規(guī)，當(dāng)然具有行政違法性，但是，未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人在洪災(zāi)發(fā)生、正規(guī)醫(yī)療力量不足之際，利用其自學(xué)的救護(hù)知識(shí)連續(xù)數(shù)十次實(shí)施診療行為并收取一定費(fèi)用，事實(shí)證明其對(duì)多人的診療行為有效的，即便行為人使用了不符合國(guó)家規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)療器械，該行為也不具有刑事違法性。由此可見，從行為的行政違法性中如果要進(jìn)一步推導(dǎo)出刑事違法性的結(jié)論，還需要進(jìn)行實(shí)質(zhì)化、規(guī)范化的思考，如果考慮違法阻卻事由對(duì)于刑事違法性的排除問題，刑事違法從屬于行政違法的說法更是站不住腳的。

　　實(shí)務(wù)中特別值得注意的是，我國(guó)刑法僅規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)兩種違法阻卻事由，對(duì)于刑法上沒有規(guī)定的違法阻卻事由，可以基于優(yōu)越的利益保護(hù)原理肯定超法規(guī)違法阻卻事由存在。此外，根據(jù)習(xí)慣法以及成文法的規(guī)范目的、相互關(guān)系所作的解釋，都能夠?yàn)樽鑵s違法提供根據(jù)。其實(shí)，構(gòu)成要件只是構(gòu)成犯罪的必要條件，該當(dāng)構(gòu)成要件的行為還必須放在整體法秩序的“天平”上去衡量，經(jīng)過價(jià)值判斷來認(rèn)定該行為是否與整體法秩序相對(duì)立。例如，拘禁他人的行為，可能該當(dāng)非法拘禁罪的構(gòu)成要件，但在符合民事自救行為所有條件時(shí)，基于法秩序統(tǒng)一性的原則及刑法作為最后手段性的要求，刑法不應(yīng)該去處罰民事上可以行使自救權(quán)利的情形。因此，民法、公法上所允許的行為，在刑法上也都可以成為阻卻違法的事由。“刑法中的正當(dāng)化根據(jù)都是來源于整體法秩序的。”因此，即便某一行為的行政違法性或民事違法性得以確定，但仍然可以根據(jù)超法規(guī)的違法阻卻事由排除其犯罪性，此時(shí)，前置法的違法性對(duì)于刑事違法性并沒有實(shí)質(zhì)決定性。
 

　　為避免公眾在選擇其行為時(shí)陷入價(jià)值判斷上的混亂，基于法秩序統(tǒng)一性原理，對(duì)于民法、行政法上不違法的行為，不應(yīng)當(dāng)作為犯罪處理。違反前置法的事實(shí)確實(shí)可能會(huì)提示司法人員關(guān)注行為人的犯罪嫌疑。但是，前置法的違法性與刑事違法性是異質(zhì)的，違反前置法但在刑事上合法的情形大量存在，刑法不可能實(shí)質(zhì)上從屬于前置法，這一點(diǎn)在串通投標(biāo)、危險(xiǎn)駕駛、非法采礦等典型的行政犯中也表現(xiàn)得極為充分。主張刑事違法性從屬于前置法的違法性，提倡所謂的“前置法定性、刑事法定量”這種“僵硬的違法一元論”，既可能人為地?cái)U(kuò)大處罰范圍，也無法抑制司法實(shí)踐中隨時(shí)可能滋長(zhǎng)的處罰沖動(dòng)，其不合理性是顯而易見的。法秩序統(tǒng)一性并不反對(duì)刑事違法性判斷的獨(dú)立性，不能認(rèn)為刑事違法性從屬于民法、行政法等前置法上的違法性。尤其在行政犯的場(chǎng)合，罪刑規(guī)范的目的并非單純保護(hù)行政管理規(guī)范的效力，也不是僅僅為了保護(hù)某些抽象的行政管控秩序，而意欲保護(hù)特定的、與構(gòu)成要件緊密關(guān)聯(lián)的法益。行政犯的成立雖然以違反行政法規(guī)范為必要，但違反規(guī)定只是可能定罪的線索，主張刑事違法性從屬于形式性的行政法規(guī)范，與實(shí)質(zhì)刑法立場(chǎng)不符。   上海黃浦刑事大律師事務(wù)所