社會就是秩序，人性是自由的體現(xiàn)?；蛟S正因為如此，康德才斷言，自由是“每一個人都有他自己的人性的一種惟一的、原始的權(quán)利”。維護公民的權(quán)利和自由，是法治國家權(quán)力合法性的根本依據(jù)，國家對公民的懲罰必須具有正當理由。““過分刑法化”是我國目前社會治理中的一種病態(tài)現(xiàn)象，體現(xiàn)在立法、司法和思想的各個層面。“過度刑事化”社會治理帶來了極大的社會風險和危害性，會改變國家權(quán)力和公民權(quán)利的結(jié)構(gòu)，造成國家司法資源的不合理配置，削弱刑法的公正性，阻礙社會的創(chuàng)新。預(yù)防社會治理“刑法過度化”，需要建立刑法參與現(xiàn)代社會治理的機制。目前，我國刑法對刑事政策的過激反應(yīng)，強調(diào)刑法的法治性，積極倡導(dǎo)刑法參與社會治理的最小化，堅持現(xiàn)代社會確立的刑法保護公民自由的基本使命。

　　[1]如果承認自由是人與生俱來的、不可剝奪的權(quán)利，那么，人(包括作為人類的政治紐帶的國家)就不能肆意地審判和懲罰，懲罰便成為刑法學(xué)的最基本課題。因此，當以教義面貌呈現(xiàn)時，刑法學(xué)也應(yīng)關(guān)注其作為一個政治哲學(xué)、道德哲學(xué)的屬性，回答刑法適用是國家政治結(jié)構(gòu)與權(quán)力運行的體現(xiàn)，是國家對公民訴諸強制力的正當理由。
 

　　[2]盡管現(xiàn)代法律仍然是體制化政治進程的產(chǎn)物，[3]不同的政治版本雖然形成了強烈對比的秩序與法制化的圖景，但法律與其他社會規(guī)范卻分為一類，刑法作為次要規(guī)范和保障法，其調(diào)整對象與其他部門法有很大區(qū)別。"過分的刑法化",[4]是指刑法參與社會治理過程中，不符合其他法律、社會規(guī)范的界限，超出其合理功能的情形。

　　[3]過分刑事化體現(xiàn)的是社會治理中國家刑罰權(quán)的擴張和權(quán)力制度的越位，這不是我國特有的現(xiàn)象。美國學(xué)者哈伯特·L.帕克(HerbertL.Packer)在上世紀60年代提出了警告。如今，他寫到，我們正面臨嚴厲的刑事制裁。整體而言，與以往相比，如今的社會治理更加依賴刑事制裁這一社會控制手段，而刑事制裁的哲學(xué)基礎(chǔ)和實際操作早已遭到了嚴厲的批評。[6]80年代以后，由于刑事制裁的擴大而導(dǎo)致的刑法過度成為美國刑事司法中最引人注目的現(xiàn)象，在聯(lián)邦和州一級刑事司法體系中，都有實體刑法的明顯擴展，刑罰也明顯增加。[7]英國也是如此，僅僅在1997-2006年工黨執(zhí)政的十年中，英國刑法就新增了大約3,000條新罪名。[8]現(xiàn)在英國的罪名總數(shù)已經(jīng)超過10,000個，制定法律的數(shù)量也超過8000部。
 

　　[4]刑事法作為社會的產(chǎn)物，人的本性受到限制，為刑罰存在提供了空間和道義基礎(chǔ)。但是刑法畢竟是以剝奪和限制公民基本權(quán)利為主要內(nèi)容的，不能否認其“惡”的本質(zhì)，因此，國家無疑應(yīng)該“盡力將刑罰限定在最小的限度內(nèi)，并不斷地設(shè)法減少其使用的機會，與其說增加強迫的機會，不如說這是拯救所有道德墮落的良方。[10]基于這一點，現(xiàn)代刑法一般被看作是社會政策的最后手段。刑法典過度化違背了現(xiàn)代刑法理念，必然引發(fā)社會治理的巨大風險。由于刑法典過多而導(dǎo)致刑事罪的增加、犯罪的增多，法庭和監(jiān)獄人滿為患，使英美刑責功能大大退化。在旺盛的社會需求驅(qū)使下，我國刑事立法呈現(xiàn)出明顯的單向犯罪化特征。刑事法律條款和罪名數(shù)量不斷增加，尤其近年來頻繁頒布的刑法修正案，表現(xiàn)為異?；钴S的刑法立法，使現(xiàn)行社會治理明顯染上了“刑法浪漫主義”的色彩，進一步強化了具有根深蒂固歷史的政策導(dǎo)向型刑罰觀。
 

　　刑事法作為社會治理系統(tǒng)的重要參與因素，在當前我國社會治理體系建設(shè)和能力現(xiàn)代化進程中，該如何合理定位？刑事法介入社會治理是否過分活躍？法治風險是什么？這是在刑法中涉及“安身立命”的重大理論和實踐課題。文章把現(xiàn)行刑法過度化，深入探討了這個問題。人的自主、社會福利和現(xiàn)代刑法的應(yīng)然空間。過分刑事法律化之所以被普遍視為社會治理的“病態(tài)”現(xiàn)象，根本原因在于它與刑法作為社會政策最后手段的性質(zhì)以及保障法體系的地位相背離；在規(guī)范層面，刑法過于泛化。為此，要回答我國現(xiàn)行刑法是否存在過度，首先要建立現(xiàn)代民主社會中刑罰的正當化依據(jù)、犯罪化原則和刑法的應(yīng)然生存空間。哲學(xué)家休謨曾經(jīng)說過，“所有科學(xué)對人性總是或多或少地有聯(lián)系，任何一個學(xué)科，無論它看起來多么遠離人性，都總能通過這種或那種途徑回歸人性”，“任何重要問題的解決，無不包含在有關(guān)人類科學(xué)的中間。[11]刑罰處罰范圍決定于刑法的“元點精神”和法治國的基本邏輯，因此，對這一問題的解答就無法繞開法治的“本源性問題”和人性的合法性問題。

　　人性為何？永遠不會是一個永遠不變、永遠不會消失的話題，因為它不能通過科學(xué)證據(jù)證明，自然不能得出事實結(jié)論，所以，根本就是一個“建構(gòu)性問題”。近現(xiàn)代以來，先哲們幾乎毫無例外地將其解視轉(zhuǎn)向人類的“理性”和“自由”。普通人到底想要什么？穆勒說，他希望脫離節(jié)食家庭獲得自由。[12]盧梭認為，“一切動物都有區(qū)別，而非人類悟性，更多地是作為自由主體的資格。…人，尤其是當人能覺察到這種自由時，才顯露出自己精神的靈性?！筟13]康德強調(diào)：“一般而言，每一件有理性的事，都會安然地作為目的而存在，人類并不純粹是這或那一意志所隨意運用的工具。[14]馬克思、恩格斯還指出，人類“文化的每一次進步，都是向自由邁進的一步”。

　　[5]認識到人是有理性、自由的存在，就必然意味著國家要尊重個體的自主和自主性，肯定每一個人都應(yīng)該是自己生命的創(chuàng)造者，反對個人受他人和外部事物支配和操縱。對人的本質(zhì)在于理性和自由，也就是人不能被看作是工具或物品，應(yīng)該永遠作為目的物來對待；人性尊嚴具有最高價值，必須得到充分尊重。法律是客觀世界的規(guī)范寫照，是事物本質(zhì)產(chǎn)生的必然聯(lián)系，[16]它的規(guī)定必須盡可能符合人性。

　　假如社會上的每一個人都是孤獨的，對別人一無所知，也不關(guān)心別人，過著隔世的生活，“雞犬之聲，老去死”，那么，無論怎樣強調(diào)個人自由都是沒有問題的。但是，人天生是從屬于某一特定社會，要過社會生活的，[17]法律在人類社會誕生，標志著人類完全機械地適應(yīng)自然法則時代的終結(jié)，人類社會秩序開始以自由選擇的法律為基礎(chǔ)。[18]在社會生活領(lǐng)域，如果再一維地強調(diào)個人的自主與自由，就會出現(xiàn)“多元自我決定主體之間的競爭”，這就導(dǎo)致了自由的沖突，社會就有可能進入“人人與人人為敵的戰(zhàn)爭狀態(tài)”。并且，在任何社會中，沒有一個人可以控制自己生活的所有方面，為了實現(xiàn)安全、健康、安寧等個人利益，就必須重視人際關(guān)系，強調(diào)社會福利，把社會公共目標作為人的集合。所以，盡管在社會生活中，個人理性應(yīng)該得到最大限度的發(fā)揚，但是，個體自治所體現(xiàn)出來的實際自由并不是無限的，必須加以適當限制，只是在不同的國度不同，對自由的限制程度也不同。近代民主社會的宗旨是實現(xiàn)人的自主性，促進個人利益最大化，因此，法的“元點精神”就是盡可能地弘揚人的理性，擴展人的自由范圍，限制人的本性中不利于個人和群體生存與發(fā)展的自由，從而從根本上保障公民的發(fā)展機會。
 

　　這就可以看出，法律作為人類回避自己原始本能，體現(xiàn)人的理性的建構(gòu)物，其根本目的是促進，實現(xiàn)和平與繁榮的秩序體系，提升公民自由，實現(xiàn)人類集體生活的最佳途徑。

　　[6]法律是一門關(guān)于公正的學(xué)問，正義不是什么可以做的問題，而是應(yīng)該怎么做。[20]"法律限制個人自主的公正依據(jù)在于人自身。

　　1.立法績效。

　　(1)刑法之手不恰當?shù)財U展到民事經(jīng)濟領(lǐng)域，導(dǎo)致調(diào)整對象過度化。法律是國家法治活動的開端，哈耶克將其重要性視為“人類一切發(fā)明中充滿最嚴重后果的發(fā)明之一，其影響遠勝于火和火藥的發(fā)明”，[25]自然沒有理由不謹慎謹慎。現(xiàn)代社會中，民法典和刑法典各有不同的屬性，并存在著模糊不清的調(diào)節(jié)范圍，但新近的刑事立法在這兩個界限問題上屢見不鮮，使犯罪與民事、經(jīng)濟糾紛的界限變得模糊。

　　例如，詐騙罪，關(guān)于刑法增設(shè)本罪的本意，權(quán)威的解釋是，結(jié)合公安機關(guān)、人民銀行等部門提出的，在實踐中一些單位和個人騙取銀行或其他金融機構(gòu)的貸款，因此，很難認定貸款行為人主觀上具有非法占有目的，從而使此類案件的處理陷入了一種困境，或者是不成立或重罰(貸款詐騙罪)。……客觀地造成此類案件高發(fā)率，危及財務(wù)安全。[26]顯然，本罪的處罰主要是行為人以非法使用目的為目的騙取銀行貸款。[27]不過，稍加思索，就很容易發(fā)現(xiàn)，將上述情況列入刑法，很難被認為是正當?shù)模?/span>
 

　　第一，近代以來，刑法對單純財產(chǎn)關(guān)系的介入范圍大幅縮小，僅局限于最嚴重地侵犯財產(chǎn)權(quán)的情況下，即民事欺詐由民法來調(diào)整，只有在行為人主觀上有“非法占有目的”的情況下，才被納入刑法。騙貸罪的設(shè)置突破了傳統(tǒng)的刑法介入財產(chǎn)關(guān)系的限度。
 

　　第二，平等是法的基本價值，刑法對一切社會關(guān)系，包括財產(chǎn)關(guān)系，均應(yīng)以平等為原則。“同案同判，同同同，同同異”。就刑法規(guī)定而言，我國刑法典中詐騙罪的種類很多，除刑法第266條規(guī)定的一般詐騙罪外，還存在諸如合同詐騙、信用卡詐騙、信用證詐騙等特殊類型。相對于這幾類犯罪，實踐中也有大量的行為人主觀上出于“非法使用目的”的情況，但是刑法沒有相應(yīng)的設(shè)定如“騙取合同罪”、“騙取信用證罪”等。專門設(shè)定騙取貸款罪，不失為一種偏愛。關(guān)于前文所述，關(guān)于偏愛的理由，權(quán)威的解釋是“在沒有足夠證據(jù)證明行為人在主觀上是否存在非法占有目的的案件時，其處理陷入了困境。一開始聽起來似乎有道理，但很明顯很難成立，因為如果沒有足夠的證據(jù)證明行為人是否具有“非法占有貸款目的”，就應(yīng)該根據(jù)“疑罪從無”的訴訟原則來認定，無論如何都不能將該罪狀轉(zhuǎn)化為增設(shè)本罪的借口。事實上，對于我國目前的經(jīng)濟社會來說，只要稍加了解就會明白，本罪是人民銀行等金融機構(gòu)強權(quán)主張的法律表達，顯然存在對銀行等金融機構(gòu)利益過度保護的行為，嚴重違反了市場經(jīng)濟的本質(zhì)和法治平等原則。
 

　　第三，隨著社會的進步和市場經(jīng)濟的不斷完善，法律對不損害國家和社會公共利益的民事欺詐行為的法律后果也日益顯現(xiàn)出“寬容”的態(tài)度。根據(jù)《民法典》第58條第3款，以欺詐方式實施的民事行為無效。1999《合同法》第54條規(guī)定，欺詐行為所訂立的合同可以變更，撤銷合同(有效的撤銷合同)。這種犯罪條款很難符合社會整體價值取向。
 

　　[7]對于拒不支付勞動報酬罪，《刑法典》修正案八條將其作為一項保護民生的亮點工程。[28]立法增加本罪的原因在于："勞動者的報酬關(guān)系到勞動者的生存等基本人權(quán)和社會穩(wěn)定。勞動報酬違約嚴重侵害了勞動者的權(quán)益，甚至引發(fā)群體性事件和許多社會矛盾。[29]實際上，在立法過程中，對增加該罪的正當性存在著巨大的爭議。梁慧星教授明確反對增加此罪，他認為，輕而易舉地通過刑法來打擊欠薪行為是不妥當?shù)模瑢⒗习迮袔啄晷?，工廠垮了，工人就會失去工作，對問題沒有任何幫助，建議從民事立法的角度，加強對工人工資債權(quán)的保護。[30]令人遺憾的是，反對意見未被立法機構(gòu)接受。目前，本罪在處罰的正當性和立法技術(shù)上，均存在嚴重的問題：
 

　　第一，現(xiàn)實社會中，欠債不還的現(xiàn)象并非個案，拒不支付勞動報酬雖然在債務(wù)對象上有特殊性，但其本質(zhì)上仍未脫離債權(quán)債務(wù)的本質(zhì)，不具有列入刑法調(diào)整的特殊理由。
 

　　第二，從既有法律條款來看，現(xiàn)行制度和刑法條款(例如《刑法典》第313條)完全可以解決該罪行意圖解決的問題，而設(shè)立該罪行就會造成罪名上的重疊和罪行條款過多。有鑒于此，有可能支持設(shè)立該罪的學(xué)者提出，《刑法典》第313條的規(guī)定不能圓滿解決拒不支付勞動報酬罪所針對的問題，因為《刑法典》第313條以自然人犯罪為目標，而且拒絕支付勞動報酬罪還處罰單位。作者并不是不注意本罪的主體范圍。對單位犯下的刑法典未明確規(guī)定單位犯罪的案件，司法實務(wù)上并不少見，如盜竊單位。怎樣處理這樣的問題，在理論上一直存在爭議?，F(xiàn)有的立法和司法解釋中，也肯定可以對單位負責人及其他直接責任人員進行直接的處罰。并且，退一步講，即使論者不承認該場合會對單位負責人及其他直接責任人員有直接責任，這并不足以構(gòu)成本罪的立法依據(jù)。
 

　　再次，根據(jù)刑法的規(guī)定，本罪的性質(zhì)屬于不作為犯。近代刑法歷來都是以處罰作為犯罪的原則，處罰不作為犯是一種例外，對于不作為犯的處罰范圍一向持限制立場。即使對于不作為方式犯下的故意殺人罪等嚴重犯罪，刑法原則上也應(yīng)以構(gòu)成要件結(jié)果的出現(xiàn)才予以處罰。目前我國刑法將該犯罪作為行為犯罪的構(gòu)成要件，很難考慮其必要性和合理性。
 

　　立法技術(shù)不當，導(dǎo)致刑法范圍過度化。法治作為一種與人治相對立、體現(xiàn)人的理性的制度安排，其要義在于“制定法的普遍性得到普遍遵守，而被普遍遵守的法律則是一部良法”。當今社會，所謂“良法”的含義早已不只是法律的實質(zhì)內(nèi)容，而且還包括法律實施過程和立法技巧。“作為實用法的研究對象，”日本學(xué)者川島武宜說：“法律是一種實用法，它有兩個要素，一是賦予立法和審判動機的價值判斷，二是作為一種實現(xiàn)這種價值判斷的手段。[31]我國學(xué)者也指出，法學(xué)的內(nèi)容主要包括兩個方面：一是法律價值的探討，二是關(guān)于法律技術(shù)的探討。前者是基本方面，后者則是從屬方面。[32]立法技術(shù)雖然服務(wù)于法律價值，但技術(shù)的使用卻直接決定著法律價值的走向。由于我國刑法立法技術(shù)不當造成的刑法范圍過大，影響了我國刑法的價值選擇，使刑法彌漫著濃厚的國家主義色彩。具體地說，目前刑法立法技術(shù)失當至少體現(xiàn)在以下兩個方面：
 

　　行為構(gòu)成要件的立法技術(shù)通用性。[33]刑法以懲罰結(jié)果犯為原則，對危險犯進行處罰，作為犯罪的例外，也是現(xiàn)代刑法的一個重要特點。這一立法技術(shù)表明了國家限制刑法范圍的理念。但是，隨著現(xiàn)代社會的發(fā)展，法益侵害的風險日益增大，刑法也不再忍耐等待損害結(jié)果的出現(xiàn)，越來越多的刑法規(guī)范注重行為的非價格性判斷，通過制裁手段威嚇，震懾具有社會風險的行為。危害犯(特別是抽象危險犯)、行為犯的大量出現(xiàn)，是現(xiàn)代科技文明與經(jīng)濟文明的產(chǎn)物，在環(huán)境刑法、經(jīng)濟刑法、交通刑法等領(lǐng)域尤為突出。[34]在行為者和抽象危險犯面前，刑法理論認為，對于任何犯罪構(gòu)成要件的設(shè)置，只有在滿足下列情況時，才可考慮構(gòu)成要件的立法技術(shù)，也就是說，對犯罪未遂的處罰，在刑法保護方面仍然存在不足；侵害結(jié)果難以確定；行為人的責任難以認定；掌握了過失實害犯的偶然因素等。[35]在刑法典中，有必要采用行為構(gòu)成要件的立法技術(shù)。例如制造、銷售假貨類犯罪，其銷售行為往往是針對不特定的社會公眾，如果其構(gòu)成要件以結(jié)果發(fā)生為要件，將使該罪的舉證成為困難。在立法上，它作為行為犯罪的構(gòu)成要件，保證了該犯罪的可操作性。也像貨幣罪一樣，它對國家的法益有侵害，不存在特定的客體，也難以產(chǎn)生特定的侵害結(jié)果，無法將其規(guī)定為結(jié)果犯，刑法將行為作為構(gòu)成要件，是這類犯罪的特征。   上海長寧區(qū)刑事律師事務(wù)所