案例一、賈某見(jiàn)熟人趙某做生意賺了不少錢(qián)便產(chǎn)生歹意，勾結(jié)高某，謊稱(chēng)趙某欠自已10萬(wàn)元貨款未還，請(qǐng)高某協(xié)助索要，并承諾要回款項(xiàng)后給高某2萬(wàn)元作為酬謝。高某同意，某日，賈某和高某以談生意為名把趙某誘騙到稻香樓賓館某房間，共同將趙扣押，并由高某對(duì)趙某進(jìn)行看管。次日，賈某和高某對(duì)趙某拳打腳踢，強(qiáng)迫趙某拿錢(qián)。趙某迫于無(wú)奈給其公司出納李某打電話，以談成一筆生意急需10萬(wàn)元現(xiàn)金為由，讓李某將現(xiàn)金送到賓館附近一公園交給賈某。賈某指派高某到公園取錢(qián)。李某來(lái)到約定地點(diǎn)，見(jiàn)來(lái)人不認(rèn)識(shí)，就不肯把錢(qián)交給高某。高某威脅李某說(shuō)：“趙某已被扣押，不把錢(qián)給我，我們就把趙某給殺了。”李某不得已將10萬(wàn)元現(xiàn)金交給高某。高某回到賓館房間，發(fā)現(xiàn)賈某不在，趙某倒在窗前已經(jīng)斷氣。見(jiàn)此情形，高某到公安機(jī)關(guān)投案，并協(xié)助司法機(jī)關(guān)將賈某抓獲歸案。事后查明，趙某因爬窗逃跑被賈某用木棒猛擊腦部，致趙某身亡。
 

　　該案主要是涉及綁架罪與搶劫罪的區(qū)分。在本案中高某不知道實(shí)情，即趙某不欠賈某貨款，他以為有債務(wù)債權(quán)關(guān)系，屬于主觀上認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，因此高某不構(gòu)成綁架罪，只構(gòu)成非法拘禁罪。李某不知道趙某被綁架，以為是做生意需要錢(qián)，自決權(quán)沒(méi)有被侵犯。所以賈某的勒索是向被綁架人本人勒索，不是向他人勒索，不構(gòu)成綁架罪，構(gòu)成搶劫罪。對(duì)于賈某行為如何定性，綁架、敲詐勒索、搶劫？刑法上對(duì)這些犯罪規(guī)定得比較簡(jiǎn)單，需要從法理上進(jìn)行分析，并參考借鑒外國(guó)刑法規(guī)定。
 

　　從搶劫罪的客觀行為上來(lái)看，行為人使用了暴力劫取財(cái)物。但在傳統(tǒng)刑法理論上，對(duì)搶劫罪的認(rèn)定上強(qiáng)調(diào)兩個(gè)當(dāng)場(chǎng)——當(dāng)場(chǎng)使用暴力或當(dāng)場(chǎng)使用暴力相威脅并當(dāng)場(chǎng)取得財(cái)物，并以此作為與敲詐勒索的區(qū)分。在一般情況下，這兩個(gè)當(dāng)場(chǎng)是能夠成立的：第一個(gè)當(dāng)場(chǎng)一般沒(méi)問(wèn)題，第二個(gè)當(dāng)場(chǎng)在取得被害人身上所有的財(cái)物的情況下，也沒(méi)有問(wèn)題。但是第二個(gè)當(dāng)場(chǎng)是不是搶劫罪必不可少的要件？法律上沒(méi)有規(guī)定，只是刑法理論上的一種解釋?zhuān)@種解釋是不是一定正確？我們發(fā)現(xiàn)，在很多罪中，某些特征，法律上并沒(méi)有規(guī)定，都是刑法理論上的分析。有時(shí)，刑法理論上所說(shuō)的這些特征，是這個(gè)犯罪成立必不可少的特征，如果缺少了這些特征就不構(gòu)成這個(gè)犯罪，如綁架罪中的以勒索財(cái)物為目的。法律并沒(méi)有規(guī)定必須向其親屬勒索，也沒(méi)有規(guī)定必須是利用其他人對(duì)被綁架人的生命安危表示擔(dān)憂而勒索，但我們一定要把這些特征解釋進(jìn)去，否則，就不構(gòu)成綁架罪。但是在有些情況下，刑法理論所加進(jìn)去的這些特征，只是一般情況下某罪必需具備的特征，但并不是在任何情況下都必須具備的特征。對(duì)于這樣的特征，我們就不能認(rèn)為是必不可少的。最典型的是搶奪罪中的趁人不備，搶奪在99%的情況下都是趁人不備發(fā)生的。但在他人有備的情況下?lián)寠Z他人財(cái)物的案例在司法實(shí)踐中也是時(shí)有發(fā)生的，很多搶奪的被害人事先都有防備，最終還是被奪走財(cái)物，但是被告人并未使用暴力，不構(gòu)成搶劫罪，只能定搶奪罪。
 

　　那么，當(dāng)場(chǎng)取得財(cái)物是不是搶劫罪的必備條件呢？大多數(shù)搶劫案件都是當(dāng)場(chǎng)取得財(cái)物，但現(xiàn)在非當(dāng)場(chǎng)取得財(cái)物的情況越來(lái)越多。比如：暴力搶得他人銀行卡，并逼其說(shuō)出密碼，然后押著被害人去取款機(jī)取錢(qián)。那么這種情況是不是當(dāng)場(chǎng)取得財(cái)物呢？取得財(cái)物與使用暴力不是在同一場(chǎng)所，而是押到取款機(jī)前取錢(qián)，這種情況也可以勉強(qiáng)理解為當(dāng)場(chǎng)，即當(dāng)場(chǎng)的延伸，當(dāng)然要定搶劫罪?？梢赃@樣解釋?zhuān)簩?duì)當(dāng)場(chǎng)的理解不能局限于一個(gè)物理性的時(shí)空概念，在不間斷的情況下，離開(kāi)使用暴力的場(chǎng)所，仍然屬于當(dāng)場(chǎng)。但又會(huì)出現(xiàn)更加復(fù)雜的案件。
 

　　案例二、被告人張某強(qiáng)行從林某身上取得鑰匙，并使用暴力強(qiáng)制性地獲悉林某家中銀行卡藏放的位置及密碼。張某然后把林某給殺了，用鑰匙打開(kāi)林某的家門(mén)取得銀行卡，再到銀行取錢(qián)。檢察院以故意殺人和盜竊兩個(gè)罪提起公訴，認(rèn)為不是當(dāng)場(chǎng)所以不構(gòu)成搶劫罪。因?yàn)殍€匙雖然是當(dāng)場(chǎng)取得，但是鑰匙不等于錢(qián)，拿著鑰匙去其家里取卡再到銀行取錢(qián)，不具備兩個(gè)當(dāng)場(chǎng)，所以不構(gòu)成搶劫罪。法院審理后定性為搶劫罪，法院認(rèn)為后面的行為是當(dāng)場(chǎng)的延伸。
 

　　對(duì)于本案，這里涉及的問(wèn)題就是對(duì)第二個(gè)當(dāng)場(chǎng)如何界定，我們受“當(dāng)場(chǎng)”的束縛太嚴(yán)重了，完全是沒(méi)有必要的。檢察院認(rèn)為不是本案不具備當(dāng)場(chǎng)的要件，并認(rèn)為鑰匙本身不是財(cái)物，因此搶也只是搶鑰匙的行為，然后利用這個(gè)鑰匙去盜竊，應(yīng)該定盜竊罪。徐家匯律師認(rèn)為，在這種情況下，暴力和取財(cái)還是有因果關(guān)系的。因此不能拘泥于是不是在同一個(gè)現(xiàn)場(chǎng)，本案應(yīng)定性為搶劫罪。
 

　　在這種情況下，當(dāng)場(chǎng)可以通過(guò)擴(kuò)大解釋包含進(jìn)去。但在很多情況下，第二個(gè)當(dāng)場(chǎng)是無(wú)論如何也包含不進(jìn)去的，也就是說(shuō)，不具備當(dāng)場(chǎng)的特征。取財(cái)?shù)男袨椴皇乾F(xiàn)場(chǎng)的劫取，而是勒索財(cái)物?！景咐烤褪且粋€(gè)典型例子：以借款為名使用暴力向被害人勒索財(cái)物，不是押著被害人去其他地方取錢(qián)，而是把其放了再給錢(qián)。因此，像這種行為如何定性？該行為的特點(diǎn)為：手段行為是搶劫（使用暴力），目的行為是勒索，我們需要對(duì)搶劫罪的構(gòu)成要件與敲詐勒索罪的構(gòu)成要件做個(gè)比較分析。搶劫罪是復(fù)行為犯，由雙重行為構(gòu)成，首先是手段行為——使用暴力或者其他暴力威脅方法；目的行為——取得財(cái)物（當(dāng)然是不是當(dāng)場(chǎng)取得財(cái)物是值得討論的）。搶劫由手段行為與目的行為構(gòu)成的，而且手段行為與目的行為之間存在因果關(guān)系。
 

　　敲詐勒索也是由兩個(gè)行為構(gòu)成的：手段行為——敲詐，敲詐和搶劫的當(dāng)場(chǎng)使用暴力和以暴力相威脅是不同的，是以將來(lái)使用暴力、或者揭發(fā)隱私等其他對(duì)被威脅人不利的事由相威脅，所以手段是敲詐；目的行為——勒索，勒索與當(dāng)場(chǎng)取財(cái)也不同。這里涉及的問(wèn)題是值得研究的。財(cái)產(chǎn)犯罪根據(jù)取得財(cái)物的方式，可以分為交付型的財(cái)產(chǎn)罪和取得型的財(cái)產(chǎn)罪。在此，我對(duì)這兩種財(cái)產(chǎn)犯罪的特征加以簡(jiǎn)要的介紹。
 

　　第一類(lèi)財(cái)產(chǎn)犯罪是以交付為特征，稱(chēng)為交付型的財(cái)產(chǎn)犯罪，它又分為兩種犯罪類(lèi)型，一種是詐騙——被害人因?yàn)槭茯_而基于處分財(cái)物的故意支配下實(shí)施了一種處分財(cái)物的行為，即，把自己的財(cái)物給他人僅僅是因?yàn)槭鼙桓嫒说拿沈_實(shí)施的，這種處分行為是有重大瑕疵的，在民事上是無(wú)效的。但在刑事上看，行為主觀上有處分財(cái)物的故意，客觀上處分了財(cái)物，是典型的交付，是自愿交付的，且是基于處分的意思對(duì)自已財(cái)產(chǎn)進(jìn)行的處分。
 

　　沒(méi)有處分能力的人不能對(duì)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行處分，這種處分行為是無(wú)效的，不能根據(jù)處分行為來(lái)定性。如甲潛入一戶人家盜竊，結(jié)果這家有個(gè)5歲的小孩在家，甲騙小孩說(shuō)自己是其父親的朋友，來(lái)拿東西，經(jīng)過(guò)小孩的同意后，拿走了金銀首飾等貴重物品。甲的這種行為是盜竊還是詐騙？從形式上看，有欺騙的行為，欺騙了在場(chǎng)的小孩。而且盜竊罪要求秘密竊取，當(dāng)著小孩的面拿走財(cái)物怎么能稱(chēng)為秘密竊取呢？且還經(jīng)過(guò)了小孩的同意才取走財(cái)物。那么，甲的行為是否可以認(rèn)定為詐騙罪呢？因?yàn)樾『⑹菬o(wú)權(quán)利能力的人，在法律上沒(méi)有對(duì)財(cái)產(chǎn)的處分能力，因此這種處分根本是無(wú)效的，沒(méi)有法律意義。因此，該案不是詐騙而是盜竊。當(dāng)著一個(gè)5歲的小孩取財(cái)，可以類(lèi)比為當(dāng)著一條狗或者一個(gè)其他的生物取財(cái)，仍然是盜竊。
 

　　處分的意思意味著把自己的財(cái)物的占有轉(zhuǎn)移給他人，是一種轉(zhuǎn)移占有的犯罪。因此，能否認(rèn)定為詐騙，就要看占有關(guān)系是否轉(zhuǎn)移。在某些情況下，雖然財(cái)物移交給他人，但占有關(guān)系并未轉(zhuǎn)移，從表面來(lái)看似乎是詐騙，但是不能認(rèn)定為詐騙罪。例如在麥當(dāng)勞餐廳，甲故意在乙面前打手機(jī)，然后聲稱(chēng)手機(jī)沒(méi)有電了，向乙借用手機(jī)，乙看甲著急聯(lián)系，就將自己的手機(jī)借給甲用。然后甲趁電話主人乙沒(méi)有看緊，悄悄溜走，從而將乙的手機(jī)據(jù)為己有。該案如何定性？是定詐騙罪還是盜竊罪或者搶奪罪？在本案中，因?yàn)榧资乔那牧镒叩?，所以不?gòu)成搶奪罪。有人認(rèn)為手機(jī)是以非法占有為目的騙來(lái)的，即故意欺騙他人說(shuō)需要使用手機(jī)而使他人將手機(jī)借給他，所以構(gòu)成詐騙罪。但這種觀點(diǎn)是不正確的。雖然在客觀上看似是詐騙，但乙把手機(jī)借給甲使用并不是對(duì)手機(jī)的處分，而是一種臨時(shí)性的借用，且是在主人當(dāng)場(chǎng)監(jiān)視下的借用。在這種情況下，乙將手機(jī)借給甲并不意味著喪失了對(duì)手機(jī)的控制，手機(jī)尚在主人的控制下。利用主人不備溜走使手機(jī)脫離主人控制，是秘密竊取而非詐騙，所以本案甲的行為構(gòu)成盜竊罪。這種交付不是基于處分的意思而處分財(cái)物，只是臨時(shí)借用，而且沒(méi)有轉(zhuǎn)移占有權(quán)，主人在當(dāng)場(chǎng)監(jiān)視，占有關(guān)系沒(méi)有轉(zhuǎn)移。
 

　　占有關(guān)系是否轉(zhuǎn)移以及如何轉(zhuǎn)移，對(duì)于認(rèn)定財(cái)產(chǎn)犯罪具有重要意義。在某些時(shí)候占有關(guān)系是否轉(zhuǎn)移是較難認(rèn)定的，占有關(guān)系是否轉(zhuǎn)移關(guān)系到是一般的財(cái)產(chǎn)罪還是侵占罪。在財(cái)產(chǎn)犯罪中，唯有侵占罪不轉(zhuǎn)移占有，搶劫、盜竊、搶奪都是轉(zhuǎn)移占有的犯罪。也就是說(shuō)，一般的財(cái)產(chǎn)犯罪，犯罪手段都是使得占有關(guān)系發(fā)生轉(zhuǎn)移。一般來(lái)說(shuō)，在實(shí)施財(cái)產(chǎn)罪之前，財(cái)產(chǎn)都是處于財(cái)產(chǎn)所有人或保管人的合法控制之下，通過(guò)某種犯罪的手段，使得這種財(cái)產(chǎn)處于被告人的非法控制之下，使財(cái)產(chǎn)發(fā)生占有的轉(zhuǎn)移。而侵占不發(fā)生占有的轉(zhuǎn)移，在侵占罪中，在侵占之前，該財(cái)產(chǎn)已經(jīng)處于被告人的占有狀態(tài)下，然后變合法持有為非法占有。因此，在區(qū)分侵占罪與其他財(cái)產(chǎn)犯罪時(shí)，首先要看，在實(shí)施犯罪之前，財(cái)產(chǎn)是否置于被告人控制之下，如果已經(jīng)置于被告人控制之下，可能構(gòu)成侵占。如果沒(méi)有置于被告人控制之下，根據(jù)犯罪的手段定其他類(lèi)型的財(cái)產(chǎn)犯罪。
 

　　案例三、甲路過(guò)某自行車(chē)修理店，見(jiàn)有一輛名牌電動(dòng)自行車(chē)（價(jià)值1 萬(wàn)元）停在門(mén)口，欲據(jù)為己有。甲見(jiàn)店內(nèi)貨架上無(wú)自行車(chē)鎖便謊稱(chēng)要購(gòu)買(mǎi)，催促店主去50 米之外的庫(kù)房拿貨。店主臨走時(shí)對(duì)甲說(shuō)：“我去拿鎖，你幫我看一下店。”店主離店后，甲騎走電動(dòng)自行車(chē)。甲的行為如何定罪？是構(gòu)成詐騙罪、盜竊罪還是侵占罪？
 

　　首先，侵占還是非侵占？主要是看自行車(chē)在甲實(shí)施犯罪之前，是否置于甲控制、占有之下。很多人認(rèn)為：店主說(shuō)：“你幫我看一下店”，保管關(guān)系轉(zhuǎn)移給了甲，甲由此取得了財(cái)產(chǎn)的保管權(quán)，然后利用看管的機(jī)會(huì)取走財(cái)產(chǎn)，所以構(gòu)成侵占罪。但從法理上說(shuō)，在這種情況下保管關(guān)系沒(méi)有成立，也就是說(shuō)，占有的狀態(tài)沒(méi)有轉(zhuǎn)移。民法理論認(rèn)為，在這種情況下，實(shí)際的占有人仍是店主，盡管店主到50米之外去取貨，甲僅僅是占有輔助人，輔助他人占有，而不是獨(dú)立占有人。因此，不能認(rèn)為店主讓甲看管店面，甲就成了商店財(cái)物的實(shí)際占有者。所以，甲的行為不能構(gòu)成侵占罪。那種認(rèn)為甲的行為構(gòu)成侵占罪的觀點(diǎn)，對(duì)占有狀態(tài)發(fā)生了錯(cuò)誤理解。店主的意思是讓甲幫忙看店，不是讓其占有商店財(cái)物。也就是說(shuō)，如果在這期間店里的東西丟失，店主也是不可能讓甲負(fù)責(zé)的。所以，店主并沒(méi)有把控制狀態(tài)轉(zhuǎn)移給甲，甲的行為不能定侵占罪。
 

　　其次，本案是盜竊還是詐騙？很多人認(rèn)為是詐騙，理由在于：甲本來(lái)就有占有自行車(chē)的目的，看見(jiàn)沒(méi)有鎖，故意說(shuō)要買(mǎi)鎖，支走店主，利用這個(gè)機(jī)會(huì)拿走東西。事實(shí)上，雖然有欺騙因素，但這種欺騙只是犯罪的一種手段，不構(gòu)成詐騙罪，根本原因在于店主沒(méi)有基于處分的意思將財(cái)物處分給甲，因此甲的行為構(gòu)成盜竊罪。
 

　　案例四、甲受朋友委托去銀行兌現(xiàn)9萬(wàn)元支票，取出后，甲頓起貪心想占為己有。于是甲找來(lái)乙編造了一個(gè)假案，假裝被搶劫，讓乙將甲打得頭破血流。然后到派出所報(bào)案。派出所一查，發(fā)現(xiàn)這是一個(gè)假案，目的是要占有這9萬(wàn)元錢(qián)。
 

　　該案定性為詐騙罪還是侵占罪？有人認(rèn)為是詐騙，理由利用欺騙的方法把他人財(cái)物據(jù)為己有。但是這樣的觀點(diǎn)不能成立，有兩個(gè)地方不符合詐騙罪的特點(diǎn)：其一，甲在犯罪實(shí)施前，財(cái)物已經(jīng)置于其合法占有的狀態(tài)下，不需要通過(guò)詐騙來(lái)取得財(cái)產(chǎn)；其二，雖然有欺騙，但被害人并沒(méi)有基于處分財(cái)物的意思把財(cái)物處分給被告人。該行為屬于侵占，后來(lái)的欺騙行為是犯罪的掩蓋行為。
 

　　財(cái)產(chǎn)犯罪的司法認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其取得財(cái)物的手段來(lái)確定，而不能根據(jù)后來(lái)的犯罪掩蓋行為來(lái)確定。掩蓋行為是欺騙手段，但在定性時(shí)我們不能被欺騙手段欺騙了。例如，甲去首飾店假裝購(gòu)買(mǎi)項(xiàng)鏈，在挑選中，趁營(yíng)業(yè)員不注意，藏起一條，后以假換真調(diào)包。這種行為到底是詐騙還是盜竊？應(yīng)該是盜竊，后面的以假換真的行為是盜竊后的掩蓋行為，財(cái)物的取得是通過(guò)盜竊的手段取得的。有人認(rèn)為：甲以買(mǎi)項(xiàng)鏈為由讓營(yíng)業(yè)員把首飾給其看，就騙取了對(duì)項(xiàng)鏈的占有，行為人不是要買(mǎi)項(xiàng)鏈，而是要非法占有項(xiàng)鏈，故意說(shuō)要買(mǎi)，營(yíng)業(yè)員因此把項(xiàng)鏈給他，所以構(gòu)成詐騙。這種說(shuō)法是不正確的，雖然營(yíng)業(yè)員給甲看項(xiàng)鏈，但不是基于處分的意思將項(xiàng)鏈處分給甲，項(xiàng)鏈雖然在甲手里，但是不在甲的控制之下，而是在營(yíng)業(yè)員的控制下，營(yíng)業(yè)員在監(jiān)視著甲。甲趁人不備取得，是秘密竊取，其行為構(gòu)成盜竊罪。后面的行為是掩蓋行為，想使盜竊行為推遲被發(fā)現(xiàn)，得以脫身。
 

　　換一種情況：甲挑選后買(mǎi)了一條項(xiàng)鏈，剛走幾步，又編造理由退貨，然后調(diào)包，將假項(xiàng)鏈充當(dāng)真項(xiàng)鏈還給營(yíng)業(yè)員，營(yíng)業(yè)員遂退還其款項(xiàng)。這種情況就屬于詐騙，但詐騙的是錢(qián)款而不是項(xiàng)鏈。營(yíng)業(yè)員基于處分的意思將錢(qián)款處分給甲，營(yíng)業(yè)員在退款時(shí)陷入了主觀上的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，以為是真的退貨，基于這一認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，處分了財(cái)產(chǎn)。
 

　　所以，在財(cái)產(chǎn)犯罪認(rèn)定時(shí)，一定要看財(cái)物是如何取得的。但在司法實(shí)踐中，對(duì)這種情況往往判斷錯(cuò)誤。最高人民法院出版的《刑事審判參考》里有個(gè)案例，就把犯罪的掩蓋行為當(dāng)成了犯罪行為本身來(lái)認(rèn)定。
 

　　案例五、甲乙兩人想非法占有丙的摩托車(chē)，于是把丙騙到加油站，甲在加油站等，乙和丙一起騎車(chē)來(lái)到加油站。正當(dāng)丙下車(chē)要鎖車(chē)的時(shí)候，乙搶了車(chē)就騎走。丙正要追的時(shí)候，甲出來(lái)說(shuō)，乙是和你開(kāi)玩笑，馬上就回來(lái)，咱們等吧。后來(lái)，甲借故走開(kāi)。后，甲乙兩人把車(chē)賣(mài)掉分錢(qián)。這個(gè)案子一審法院定性為搶奪罪，二審改判為詐騙罪。
 

　　最高法院刑庭的裁判理由認(rèn)為二審的判決是正確的。事實(shí)上，一審的判決是對(duì)的，甲乙獲得摩托車(chē)是通過(guò)搶奪取得的。最高法院為什么認(rèn)為應(yīng)定性為詐騙罪呢？理由在于：如果沒(méi)有甲的假意勸阻，丙當(dāng)時(shí)去追乙的話，是可能將摩托車(chē)追回來(lái)的，正是甲的欺騙才使丙最終喪失了摩托車(chē)的控制。但事實(shí)上，后面的行為完全是一個(gè)犯罪掩蓋行為，先把摩托車(chē)搶下來(lái)，然后讓丙不去追，使犯罪得逞。即便丙去追并搶回來(lái)，甲乙也構(gòu)成搶奪未遂，犯罪性質(zhì)也不能改變。也就是說(shuō)，不能根據(jù)事后的行為改變先前的犯罪性質(zhì)。因此，財(cái)產(chǎn)罪關(guān)鍵要以取得財(cái)物的行為定性，而不能根據(jù)后面的掩蓋行為來(lái)定性。

　　根據(jù)對(duì)財(cái)物的占有是否轉(zhuǎn)移，財(cái)產(chǎn)犯罪可以分為不轉(zhuǎn)移占有的犯罪，例如侵占罪和轉(zhuǎn)移占有的犯罪。轉(zhuǎn)移占有的犯罪又可分為交付型犯罪和取得型犯罪。
 

　　交付型是被害人主動(dòng)的把財(cái)物交給被告人，取得型是被告人主動(dòng)地從被害人那里取得。交付性犯罪包括詐騙和敲詐勒索。兩者的交付是不一樣的，前者的交付是行為人基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而在處分意思支配下實(shí)施了處分行為，是一種自愿的處分。這種處分，我國(guó)的刑法教科書(shū)上的一句話可以概括——仿佛自愿的交付財(cái)物。即，表面上的自愿，實(shí)際上是不自愿，如果知道真相，不可能交付。這種財(cái)產(chǎn)交付不是真實(shí)的意思表示，而是上當(dāng)受騙處分自己財(cái)物，這種交付屬于蒙受欺騙的交付。敲詐勒索是因?yàn)榫駨?qiáng)制而交付，實(shí)際上，可以不交付，需要其在交付與否中選擇，所以在交付上的自決權(quán)受到侵犯。在這種被敲詐情況下的交付依然是一種交付，而不是被告人的取得，取得是無(wú)條件的，交付卻還是基于一定的意思自由的。所以，敲詐情況下的這種交付是在喪失了部分意思自由的情況下的交付，因此也是一種交付行為，是自我損失的交付。是否具有交付的特征，對(duì)財(cái)產(chǎn)犯罪的認(rèn)定也是很重要的。
 

　　取得型犯罪包括秘密取得（盜竊）和奪取取得。秘密取得情況下完全是被告人主動(dòng)，在他人不知覺(jué)的情況下取走，財(cái)產(chǎn)所有人完全是被動(dòng)的。奪取型的犯罪，包括搶奪、搶劫，是使被害人喪失意志自由而取得財(cái)物——在搶奪中，奪??；搶劫中，劫取。奪取分為兩種表現(xiàn)方式，一種是被告人自己去拿，如拿著刀（親自）去拿；另一種是拿著刀威脅，不給就威脅傷害，被害人交出來(lái)，這種情況不是交付，是在生命威脅下交出來(lái)，形式上是交，實(shí)際上仍是奪取。財(cái)產(chǎn)如何取得，在不同的財(cái)產(chǎn)罪中取得方式是不一樣的，手段行為、目的行為、取得行為都不一樣，這也是搶劫罪與敲詐勒索罪的主要區(qū)別。
 

　　因此，手段行為是搶劫（暴力），目的行為是勒索。這種行為就是所謂搶劫性勒索，是搶劫罪與敲詐勒索罪的一個(gè)變種，這種搶劫性勒索在德國(guó)刑法中第255 條有規(guī)定，我國(guó)學(xué)者也有的譯為暴力敲詐：“以對(duì)他人人身實(shí)施暴力或者立即危害其身體或生命為脅迫，進(jìn)行敲詐勒索的，按搶劫罪論處。”對(duì)于這一規(guī)定，我國(guó)留德學(xué)者樊文認(rèn)為：這是一個(gè)獨(dú)立罪名，只是處罰上按照搶劫罪的法定刑處罰。而譯成“按搶劫罪論處”，容易讓人誤解為構(gòu)成搶劫罪。
 

　　在我國(guó)刑法沒(méi)有類(lèi)似規(guī)定的情況下，如何處理？徐家匯律師認(rèn)為，對(duì)這種所謂搶劫性勒索應(yīng)當(dāng)按照搶劫罪處理。這種搶劫性勒索和普通搶劫在手段行為上是一樣的，在目的行為上不完全相同。普通搶劫之奪取型行為，通常為當(dāng)場(chǎng)取得，但在搶劫性勒索中，取得不是當(dāng)場(chǎng)的，而是讓被害人在精神受到脅迫的情況下交付財(cái)物。另一方面，勒索不是取得型的犯罪，而是交付型的犯罪，財(cái)物的取得是被害人交付給被告人，這正是搶劫性勒索與典型搶劫罪不完全相同的地方。但是徐家匯律師認(rèn)為，搶劫性勒索在我國(guó)刑法上應(yīng)當(dāng)按照搶劫罪來(lái)定性，它不是典型的搶劫，但屬于一種較為特殊的搶劫。將來(lái)可以在司法解釋中對(duì)這種搶劫性勒索進(jìn)行明確的規(guī)定，從而為這種行為的定性提供更加明確的法律根據(jù)。在沒(méi)有相關(guān)司法解釋規(guī)定的情況下，仍可以通過(guò)理論解釋的方法把其歸入到搶劫罪中。
 

　　當(dāng)場(chǎng)取得財(cái)物是不是搶劫罪的必要特征，在刑法理論上值得考慮——可以對(duì)這一特征加以寬泛解釋或者不把其當(dāng)作必要特征，由此而把搶劫性勒索歸入到搶劫罪中。如果堅(jiān)持搶劫罪的兩個(gè)當(dāng)場(chǎng)，這種搶劫性勒索則是不能包含到搶劫罪中去的。因?yàn)檫@種取得不是當(dāng)場(chǎng)，而是勒索。同時(shí)，我們還要看到，這種搶劫性勒索在性質(zhì)上比搶劫罪要輕一些。而且在司法實(shí)踐中，這種搶劫性勒索未遂的可能性很大。  上海刑事律師事務(wù)所