案例：上海市人民檢察院指控被告人李某房犯故意傷害罪，向上海市中級人民法院提起公訴。被告人李某房對起訴書指控的犯罪事實和罪名均無異議。其辯護(hù)人提出，被害人對本案的起因和矛盾的升級存在一定的過錯；醫(yī)院在診療過程中有過錯，且該過錯與被害人的死亡具有一定的因果關(guān)系，被害人的死亡并非由被告人李某房的行為單獨導(dǎo)致；李某房具有自首情節(jié)，且對被害人實施了積極的救助行為，其親屬代其向被害人親屬積極賠償，并取得被害人親屬的諒解；李某房檢舉他人犯罪，具有重大立功情節(jié)。綜上，請求對李某房減輕處罰。
 

　　上海市中級人民法院經(jīng)依法審理，于2017年12月25日作出（2017）滬02刑初154號刑事判決。宣判后，被告人李某房提出上訴。當(dāng)?shù)馗呒壢嗣穹ㄔ河?017年8月29日作出（2017）滬刑終64號刑事裁定書，以原判部分事實不清、證據(jù)不足為由，撤銷上海市中級人民法院（2017）滬02刑初154號刑事判決，發(fā)回重審。上海市中級人民法院另行組成合議庭，依法開庭審理了本案。
 

　　經(jīng)審理查明：2016年11月13日22時許，被告人李某房駕駛轎車行使至上海市沙河口區(qū)南平街與南沙街交叉路口附近時，與準(zhǔn)備過馬路的被害人于海文因車輛行駛問題發(fā)生爭執(zhí)，隨后李某房下車與于海文發(fā)生廝打，在廝打中李某房持木棍擊打于海文頭部并致其倒地。于海文于當(dāng)日被送往醫(yī)院，后于2016年11月7日經(jīng)搶救無效身亡。經(jīng)鑒定，于海文系因頭部損傷造成重度顱腦損傷、腦疝死亡。另經(jīng)北京明正司法鑒定中心鑒定：被害人送醫(yī)院搶救后，雖然醫(yī)方在診療過程中采取了一定的診療措施，但未盡到合理的注意義務(wù)，對于患者的病情重視不足，觀察不夠，未進(jìn)行Glasgow昏迷評分，在患者病情進(jìn)行性加重的情況下，醫(yī)療手術(shù)時機(jī)和方式有欠缺，故醫(yī)院在對于海文的診療過程中存在一定過錯（醫(yī)方過錯占40-60％）。
 

　　李某房犯罪后明知他人報警而在現(xiàn)場等待，到案后如實供述了自己的犯罪事實。
 

　　另查明，訴訟過程中，被告人親屬與被害人親屬達(dá)成和解，自愿賠償被害人親屬人民幣65.2萬元（其中10萬元已墊付被害人的醫(yī)藥費），被害人親屬對被告人李某房表示諒解。
 

　　上海市中級人民法院認(rèn)為，被告人李某房因瑣事持械故意傷害他人身體，致人死亡，其行為已構(gòu)成故意傷害罪。本案發(fā)生后，被害人被送往醫(yī)院治療，治療醫(yī)院在診療過程中有一定的過錯，且該過錯與被害人的死亡具有一定的因果關(guān)系，對該情節(jié)在量刑時酌情予以考慮。李某房作案后明知他人報警而在現(xiàn)場等待，到案后如實供述了自己的犯罪事實，具有自首情節(jié)，可依法從輕或減輕處罰；被告人作案后撥打120，對被害人積極施救，且通過賠償取得了被害人親屬的諒解，認(rèn)罪悔罪態(tài)度好，可酌情從輕處罰。綜上，對李某房依法減輕處罰。歸案后，李某房揭發(fā)他人的犯罪行為，經(jīng)公安機(jī)關(guān)查證屬實，構(gòu)成立功，可從輕處罰。綜上，依照《中華人民共和國刑法》第二百三十四條、第六十七條第一款、第六十八條及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第一百五十七條之規(guī)定，判決如下：
 

　　被告人李某房犯故意傷害罪，判處有期徒刑六年。
 

　　宣判后，在法定期限內(nèi)沒有抗訴、上訴。判決已發(fā)生法律效力。

　　二、主要問題

　　偵查機(jī)關(guān)可否就刑事案件中被害人死亡問題上的醫(yī)療過錯問題委托鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定？該鑒定意見能否作為判斷被告人刑事責(zé)任的依據(jù)之一？
 

　　三、裁判理由

　　本案審查起訴期間，被告人親屬提出上海市某醫(yī)院對被害人于海文的救治行為可能存在醫(yī)療過錯，因此書面申請對于海文的死因進(jìn)行重新鑒定。公訴機(jī)關(guān)遂將本案退回公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查，要求查清上海市某醫(yī)院對于海文的救治行為是否存在過錯，該過錯與損害后果之間是否存在因果關(guān)系及責(zé)任程度。
 

　　后公安機(jī)關(guān)委托北京明正司法鑒定中心對上述問題進(jìn)行鑒定。經(jīng)鑒定，該鑒定中心作出京正[2017]臨醫(yī)鑒字第173號司法鑒定意見書，結(jié)論為：上海市某醫(yī)院在對于海文的診療過程中存在一定過錯；醫(yī)方的過錯與損害后果之間存在一定的因果關(guān)系，建議承擔(dān)共同責(zé)任（即醫(yī)方過錯占40％-60％的責(zé)任）。
 

　　上海市中級人民法院受理該案后，控辯雙方及被害人親屬對上述鑒定意見的效力爭議較大，被害人親屬認(rèn)為被害方在鑒定過程中未接到通知，也未參加聽證會，該鑒定程序違法（后被害人親屬當(dāng)庭表示一方面雙方已達(dá)成諒解協(xié)議，另一方面經(jīng)過再次研究改變觀點，認(rèn)為上述鑒定意見合法有效，不再提出異議）。公訴人認(rèn)為該鑒定意見中明確記載，鑒定系依據(jù)《北京司法鑒定業(yè)協(xié)會關(guān)于辦理醫(yī)療過錯司法鑒定案件的若干意見》（以下簡稱《鑒定若干意見》）作出，但根據(jù)該《鑒定若干意見》第一條“醫(yī)療過失司法鑒定案件特指人民法院委托鑒定的民事案件。偵查機(jī)關(guān)、當(dāng)事人和律師事務(wù)所委托的案件，原則上不屬于此類案件受理范圍，但醫(yī)患雙方共同委托的除外”之規(guī)定，本案中的鑒定未經(jīng)醫(yī)患雙方委托，不屬于醫(yī)療過失鑒定的受理范圍，且聽證會沒有患方參加，因此程序違法，不應(yīng)采納，建議法院對此重新鑒定。被告方則主張該鑒定程序合法，應(yīng)予采納。上海市中級人民法院經(jīng)審查認(rèn)為，對上述鑒定意見應(yīng)當(dāng)予以采信，但該鑒定意見僅是判斷被告人刑事責(zé)任的酌定因素。

 

　　我們同意上海市中級人民法院的審查意見。具體分析如下：

　?。ㄒ唬﹤刹闄C(jī)關(guān)可以依職權(quán)就醫(yī)療過錯問題委托鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定

　　首先，公安機(jī)關(guān)委托鑒定機(jī)構(gòu)對醫(yī)院的診療行為是否存在過錯進(jìn)行鑒定，具有法律依據(jù)，屬于依法行使職權(quán)。依據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱刑事訴訟法）的相關(guān)規(guī)定，公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)刑事案件的偵查，搜集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。本案中上海市某醫(yī)院的診療行為是否有過錯，其過錯與損害后果之間是否具有因果關(guān)系及參與度，屬于影響被告人定罪量刑的重要事實，公安機(jī)關(guān)有權(quán)就此調(diào)取相關(guān)證據(jù)。雖然目前關(guān)于刑事案件中醫(yī)療過錯鑒定的程序并沒有具體的規(guī)定，但《司法鑒定程序通則》第十一條規(guī)定：“司法鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一受理辦案機(jī)關(guān)的司法鑒定委托。”盡管《鑒定若干意見》第一條規(guī)定：“醫(yī)療過失司法鑒定案件特指人民法院委托鑒定的民事案件。偵查機(jī)關(guān)、當(dāng)事人和律師事務(wù)所委托的案件，原則上不屬于此類案件受理范圍，但醫(yī)患雙方共同委托的除外”，但《鑒定若干意見》屬于行業(yè)自律性規(guī)定，發(fā)布時明確表明系“建議參考執(zhí)行”，且其頒布時間早于《司法鑒定程序通則》，因此，《鑒定若干意見》的效力低于《司法鑒定程序通則》。公安機(jī)關(guān)直接委托鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行司法鑒定，符合刑事訴訟法、《司法鑒定程序通則》的規(guī)定。
 

　　其次，公安機(jī)關(guān)委托鑒定符合辦理本案的實際情況。實踐中關(guān)于醫(yī)療過錯鑒定一般出現(xiàn)在民事糾紛中，其程序一般要求醫(yī)患雙方共同委托鑒定，所以本案中被害方乃至公訴方會對公安機(jī)關(guān)直接委托鑒定產(chǎn)生異議。關(guān)于該問題，就我們了解的情況看，近年來的審判實踐中，刑事案件中公訴機(jī)關(guān)或偵查機(jī)關(guān)一般不直接委托鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行醫(yī)療過錯鑒定，北京司法鑒定協(xié)會現(xiàn)在亦不鼓勵北京的鑒定機(jī)構(gòu)受理刑事案件中的醫(yī)療過失鑒定。這主要是因為刑事案件中的責(zé)任劃分比較復(fù)雜，應(yīng)當(dāng)由法官結(jié)合案情進(jìn)行判定，因此，鑒定機(jī)構(gòu)一般只對民事案件的醫(yī)療過失進(jìn)行鑒定?！惰b定若干意見》之所以規(guī)定“醫(yī)療過失司法鑒定案件特指人民法院委托鑒定的民事案件”，原因就在于此。但這并不能否定刑事案件中公安機(jī)關(guān)委托鑒定機(jī)構(gòu)對相關(guān)問題進(jìn)行鑒定的職權(quán)。因為醫(yī)療過錯介入因果關(guān)系的刑事案件，在審判實踐中客觀存在，且醫(yī)療過錯與損害結(jié)果之間是否有因果關(guān)系及其參與度的大小，客觀上影響到被告人的定罪量刑，而法官囿于自身的學(xué)識、業(yè)務(wù)能力，很難憑一己之力準(zhǔn)確判定醫(yī)學(xué)專業(yè)性問題，必須交給專業(yè)人員進(jìn)行鑒定。這種鑒定屬于涉及被告人定罪量刑的證據(jù)，由掌握案件偵查權(quán)的公安機(jī)關(guān)進(jìn)行調(diào)取并無不妥。
 

　?。ǘ┽t(yī)療過錯鑒定意見可以作為判斷被告人刑事責(zé)任的依據(jù)之一

　　首先，醫(yī)療過錯是被害人死亡的后續(xù)介入因素。本案中，被告人李某房的傷害行為與被害人于海文的死亡之間具有刑法上的因果關(guān)系，被告人應(yīng)當(dāng)對被害人死亡的后果承擔(dān)刑事責(zé)任。這是確認(rèn)本案刑事責(zé)任大小的前提。李某房與于海文發(fā)生廝打并持械擊打于海文，且致被害人倒地，其主觀上應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到自己的行為可能會造成傷害被害人身體健康的后果，此時，被告人的傷害故意、傷害行為均已經(jīng)成立。但刑法上的故意傷害罪是以被害人的身體實際受到傷害，造成輕傷、重傷甚至死亡的后果為構(gòu)罪條件的。只有傷害的故意和行為，沒有傷害的結(jié)果，在一般情況下，并不必然構(gòu)成故意傷害罪。本案中出現(xiàn)了被害人死亡的后果，因而符合故意傷害致人死亡的構(gòu)成要件。但是，根據(jù)本案實際情況，被害人送醫(yī)院搶救后，如果醫(yī)方能夠正確、及時施救，被害人可能不至于死亡。也就是說，被告人的加害行為，在醫(yī)院的搶救不當(dāng)因素介入下，才導(dǎo)致被害人死亡結(jié)果的發(fā)生。被告人的毆打行為，其本質(zhì)是一種故意傷害的行為，其必然后果是對被害人造成一定的傷害，至于是死亡、重傷還是輕傷，則是不確定的。換而言之，如果被告人不對被害人進(jìn)行擊打，就不存在被害人死亡的可能性。但是，這種可能性發(fā)生后，如果醫(yī)院治療沒有過錯，被害人可能不會死亡。因而在量刑中必須考量醫(yī)療過錯這一介入因素，而不能簡單地將被害人死亡的后果全部歸責(zé)于被告人一身，而醫(yī)療過錯鑒定意見則是考量中的重要參考。
 

　　其次，關(guān)于醫(yī)療過錯的鑒定意見只能作為判斷被告人刑事責(zé)任大小的依據(jù)之一，而不能作為判斷被告人有無刑事責(zé)任的依據(jù)。其一，在原因與結(jié)果的因果關(guān)系上，被告人的行為仍然是主因，搶救不當(dāng)只是介入因素。如果被告人不對被害人進(jìn)行擊打，于文海就不可能發(fā)生頭部損傷、腦疝，死亡的結(jié)果更不可能發(fā)生。其二，刑事案件中被告人刑事責(zé)任的大小，與民事案件中責(zé)任大小的劃分有所不同。實踐中，司法鑒定機(jī)構(gòu)沒有關(guān)于醫(yī)療過錯對刑事責(zé)任影響的具體規(guī)定，事實上也不可能作出這樣的規(guī)定。刑事案件被告人的責(zé)任大小，必須由法官依據(jù)案情進(jìn)行綜合判斷。具體到本案，北京明正司法鑒定中心參考《鑒定若干意見》作出的鑒定意見，實際是一種民事賠償責(zé)任的劃分，不宜直接作為刑事責(zé)任劃分的結(jié)論使用。也就是說，不能因為鑒定意見中認(rèn)定醫(yī)院醫(yī)療過錯對被害人損害結(jié)果的參與度為400％-60％，就直接減輕被告人40％-60％的刑罰。本案中，被告人的傷害行為是造成損害后果的初始因素，應(yīng)綜合全案情況，對被告人責(zé)任進(jìn)行判斷，因此在量刑時，上述鑒定意見僅作為酌定情節(jié)予以考慮。
 

　?。ㄈ彶殍b定意見既要注重實體審查，也要注重程序?qū)彶?/span>

　　于實體審查而言，主要是結(jié)合本案事實審查鑒定意見是否客觀真實，判斷醫(yī)療過錯是否成為介入被害人死亡的因素。被告人傷害行為發(fā)生于2016年11月3日，事發(fā)后被害人即被送往醫(yī)院搶救。被害人于4天后即11月7日死亡，期間有長達(dá)4天的治療。根據(jù)案情，李某房的兇器是木棍，屬于鈍器而非利器，如果搶救及時或者搶救方式得當(dāng)，被害人獲救的可能性極大。而如果搶救方法不當(dāng)，則可能導(dǎo)致被害人死亡。因此，醫(yī)療事故鑒定意見，與本案案情相符合。
 

　　于程序?qū)彶槎?，盡管鑒定過程中沒有被害方的參與，但該問題并不屬于《最高人民法院關(guān)于適用（中華人民共和國刑事訴訟法）的解釋》第八十五條關(guān)于鑒定意見不得作為定案根據(jù)的九種情形。且被害方對醫(yī)院的診療行為并沒有提出實質(zhì)意見，開庭審理中對鑒定意見也沒有異議，而對醫(yī)院診療行為是否有過錯的爭議雙方（醫(yī)院方和被告方）均已參加聽證會，并發(fā)表過意見，因此，被害方?jīng)]有參加聽證并不影響鑒定機(jī)構(gòu)的實體結(jié)論。公訴機(jī)關(guān)雖然對上述鑒定意見提出異議，但并未提出反證。也就是說，控辯各方及被害人親屬的程序性權(quán)利都得到了保障。
 

　　綜上，本案中，醫(yī)療過錯鑒定的委托程序合法，鑒定過程雖無被害方參與，但并不影響鑒定結(jié)論的客觀公正，被害方當(dāng)庭也無異議，所以，對鑒定意見可予采信。但被告人的傷害行為系被害人死亡的初始因素，對上述鑒定意見僅宜在量刑時酌情考慮。綜合本案案情，及被告人自首、通過賠償取得被害人親屬諒解等情節(jié)，法院對其判處有期徒刑六年是適當(dāng)?shù)摹?strong>上海刑事律師事務(wù)所