如果行為人為了犯罪準(zhǔn)備工具，制造條件的，是犯罪預(yù)備，對(duì)于犯罪預(yù)備，也是有可能追究行為人的刑事責(zé)任的。那么，犯罪預(yù)備成立條件有哪些呢?今天，上海刑事專(zhuān)業(yè)律師整理了以下內(nèi)容為您答疑解惑，希望對(duì)您有所幫助。

　　一、犯罪預(yù)備的客觀要件

　　犯罪預(yù)備的客觀要件為存在犯罪預(yù)備行為，由于行為人意志以外的原因未能著手實(shí)行犯罪。

　　(一)存在犯罪預(yù)備行為

　　1.預(yù)備行為的構(gòu)成。

　　犯罪預(yù)備形態(tài)中的預(yù)備行為是指圍繞實(shí)行犯罪而準(zhǔn)備工具、制造條件，但未能著手實(shí)行犯罪的行為。①預(yù)備行為如同逐漸形成但未能爆發(fā)的風(fēng)暴，具有兩個(gè)重要特點(diǎn)，一是行為在客觀上創(chuàng)設(shè)了侵犯法益的危險(xiǎn)，這是其受刑罰處罰的根據(jù)所在;二是由于行為人意志以外的原因，侵犯法益的危險(xiǎn)未能爆發(fā)，法益尚未面臨緊迫的危險(xiǎn)，這是其與犯罪未遂的區(qū)別所在。某一行為是否屬于犯罪預(yù)備行為，必須從犯罪預(yù)備的這些特點(diǎn)出發(fā)來(lái)加以認(rèn)定。

　　(1)創(chuàng)設(shè)了侵犯法益的危險(xiǎn)。

　　行為人準(zhǔn)備工具、制造條件的目的，是為了順利實(shí)行犯罪。要達(dá)到順利實(shí)行犯罪的目的，所準(zhǔn)備的工具、制造的條件必須對(duì)犯罪結(jié)果的發(fā)生具有促進(jìn)作用。這種促進(jìn)作用就表現(xiàn)在行為人創(chuàng)設(shè)了侵犯法益的危險(xiǎn)，為犯罪結(jié)果的發(fā)生奠定了基礎(chǔ)。因此，只有具有創(chuàng)設(shè)了侵犯法益的危險(xiǎn)這一屬性的行為，才能構(gòu)成犯罪預(yù)備行為。

　　預(yù)備行為侵犯法益的危險(xiǎn)與著手實(shí)行犯罪侵犯法益的危險(xiǎn)存在不同：后者使得法益面臨著緊迫的危險(xiǎn)，法益很快就會(huì)被毀滅;而前者對(duì)法益的侵害尚不緊迫，但法益已經(jīng)實(shí)實(shí)在在處于危險(xiǎn)之中，這種危險(xiǎn)就如同獅子已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)盯上羚羊，雖然尚未緊追給予羚羊致命一擊，但羚羊已經(jīng)處于危險(xiǎn)之中一樣。

　　客觀上并未創(chuàng)設(shè)出侵犯法益的危險(xiǎn)的行為，不構(gòu)成預(yù)備行為。行為人希望發(fā)生犯罪結(jié)果，并為此進(jìn)行了一定的準(zhǔn)備，但是這些準(zhǔn)備在客觀上根本不可能侵犯或者威脅法益的情形，是確實(shí)存在的。例如，行為人意圖傷害甲，聽(tīng)說(shuō)吃糖容易讓人患上糖尿病，于是購(gòu)買(mǎi)各種糖果，準(zhǔn)備送給甲吃，希望甲能得上糖尿病。根據(jù)現(xiàn)代醫(yī)學(xué)知識(shí)，糖尿病是由遺傳因素、精神因素、環(huán)境因素等各種致病因子作用于機(jī)體，導(dǎo)致胰島功能減退而引發(fā)糖、蛋白質(zhì)等一系列代謝紊亂而誘發(fā)的，糖尿病和吃糖沒(méi)有必然的關(guān)聯(lián)。因此，雖然行為人主觀上具有傷害故意，但事先準(zhǔn)備糖果的行為在客觀上并無(wú)危害人體健康的屬性，因此，這樣的行為不屬于犯罪預(yù)備行為，對(duì)此不應(yīng)追究刑事責(zé)任。

　　產(chǎn)生犯意、在腦海中構(gòu)思犯罪計(jì)劃，不構(gòu)成預(yù)備行為，因?yàn)樵谶@些情形下，侵犯法益的危險(xiǎn)客觀上并不存在(僅存在于行為人的腦海中)。犯意表示也不屬于預(yù)備行為。所謂犯意表示，是指行為人以口頭表達(dá)等方式對(duì)第三人或者(潛在的)被害人表明其有犯罪的念頭。犯意表示的對(duì)象只能是第三人或者(潛在的)被害人，如果行為人向其同伙表明其有犯罪的念頭，希望、懇請(qǐng)同伙支援的，已經(jīng)超出犯意表示的范疇，構(gòu)成尋找共犯人的犯罪預(yù)備行為。單純的犯意表示屬于行為人主觀思想的流露，在客觀上無(wú)法侵犯或者威脅刑法所保護(hù)的法益，因此，單純的犯意表示與犯罪預(yù)備行為有本質(zhì)的不同，不能作為犯罪來(lái)處理。

　　當(dāng)然，犯意表示在客觀上有可能給特定人員造成一定的恐懼感，但這與創(chuàng)設(shè)了侵犯法益的危險(xiǎn)是兩回事。例如，行為人對(duì)(潛在的)被害人表明“日后我要?dú)⒘四恪?，?huì)讓被害人害怕或者恐慌，但是，行為人日后是否果真要去實(shí)現(xiàn)這一犯罪念頭，是不確定的。同時(shí)，多數(shù)犯意表示是行為人在特定情境下逞強(qiáng)斗狠的“狠話”，因此，即使犯意表示可能給(潛在的)被害人造成恐慌，也不等于已經(jīng)現(xiàn)實(shí)地創(chuàng)設(shè)了侵犯法益的危險(xiǎn)。對(duì)于犯意表示，從防范潛在犯罪的角度出發(fā)，對(duì)日后有可能將犯罪念頭付諸實(shí)施的行為人，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行批評(píng)教育乃至治安處罰。當(dāng)然，如果行為人多次或者對(duì)多人進(jìn)行犯罪恐嚇，情節(jié)惡劣的，這已超出犯意表示的范圍，其行為本身已經(jīng)擾亂了社會(huì)秩序這一刑法所保護(hù)的法益，對(duì)行為人可按照《刑法》第293條第1款第2項(xiàng)“恐嚇?biāo)?，情?jié)惡劣”的規(guī)定，以尋釁滋事罪論處。

　　雖然行為創(chuàng)設(shè)了一定的危險(xiǎn)，但是危險(xiǎn)過(guò)于稀薄時(shí)，沒(méi)有必要認(rèn)定為犯罪預(yù)備行為。對(duì)于侵犯法益危險(xiǎn)極低的行為，沒(méi)有必要?jiǎng)佑眯塘P來(lái)處罰。例如，體格瘦弱者為能順利搶劫，決定先人武校強(qiáng)化鍛煉一年的，雖然行為人確實(shí)是為了實(shí)施搶劫犯罪而事前進(jìn)行準(zhǔn)備，但是，這些準(zhǔn)備距離現(xiàn)實(shí)地實(shí)施搶劫犯罪還有相當(dāng)?shù)木嚯x，盡管對(duì)被害法益在客觀上也有一定的危險(xiǎn)，但是，這種危險(xiǎn)過(guò)于遙遠(yuǎn)或者稀薄。這種情形可謂是對(duì)犯罪預(yù)備的預(yù)備，應(yīng)通過(guò)治安處罰等手段來(lái)防范或者矯正行為人的危險(xiǎn)性格。至于如何判斷危險(xiǎn)過(guò)于稀薄，應(yīng)當(dāng)結(jié)合行為人的犯罪計(jì)劃、距離計(jì)劃著手的時(shí)間長(zhǎng)短、準(zhǔn)備行為與著手實(shí)行犯罪的緊密程度、被害法益的特點(diǎn)等情況進(jìn)行綜合考慮。

　　(2)侵犯法益的危險(xiǎn)尚未達(dá)到緊迫的程度。

　　預(yù)備行為既有起點(diǎn)，也有終點(diǎn)。從形式上講，預(yù)備行為始于為侵犯法益而準(zhǔn)備工具、制造條件的行為，終于未著手實(shí)行犯罪。預(yù)備行為的終點(diǎn)與著手緊密相連，只要能夠準(zhǔn)確認(rèn)定著手，即可確定預(yù)備行為的終點(diǎn);未超出終點(diǎn)的行為屬于預(yù)備行為，超出終點(diǎn)的行為屬于實(shí)行行為。但是，對(duì)于司法實(shí)務(wù)而言，以是否著手或者是否超出預(yù)備行為的終點(diǎn)來(lái)認(rèn)定預(yù)備行為，并無(wú)實(shí)務(wù)指導(dǎo)意義，因?yàn)檫@屬于紙上談兵，充其量?jī)H能在文字上自圓其說(shuō)，毫無(wú)實(shí)務(wù)操作的價(jià)值;只有解決了如何認(rèn)定著手或者如何確定預(yù)備行為的終點(diǎn)這一問(wèn)題，司法機(jī)關(guān)才能準(zhǔn)確認(rèn)定一個(gè)行為是預(yù)備行為還是實(shí)行行為。

　　從犯罪預(yù)備的法律特性來(lái)看，預(yù)備行為具有類(lèi)似于能夠爆發(fā)但最終未能爆發(fā)的風(fēng)暴這樣的特性。風(fēng)暴一旦爆發(fā)，萬(wàn)物瞬間面臨被打擊、毀滅的危險(xiǎn)，犯罪就可能既遂?？梢?jiàn)，風(fēng)暴的爆發(fā)點(diǎn)就是著手點(diǎn)，即當(dāng)法益面臨緊迫的危險(xiǎn)時(shí)，就是犯罪的著手點(diǎn)。因此，應(yīng)以法益是否面臨緊迫的危險(xiǎn)點(diǎn)作為預(yù)備行為的終點(diǎn)：尚未使法益面臨緊迫危險(xiǎn)的行為屬于預(yù)備行為，已經(jīng)使法益面臨緊迫危險(xiǎn)的行為屬于實(shí)行行為。如后所述，這樣來(lái)實(shí)質(zhì)性地把握預(yù)備行為，有助于實(shí)務(wù)機(jī)關(guān)準(zhǔn)確認(rèn)定犯罪預(yù)備案件。

　　需要注意的是，預(yù)備行為具有終點(diǎn)，并不意味著只有達(dá)到終點(diǎn)的預(yù)備行為才構(gòu)成犯罪預(yù)備。事實(shí)上，只要預(yù)備行為已經(jīng)開(kāi)始，即使未能達(dá)到終點(diǎn)的，也構(gòu)成犯罪預(yù)備。例如，行為人準(zhǔn)備了殺人兇器，其他準(zhǔn)備行為尚未完成即被抓獲的，構(gòu)成故意殺人的犯罪預(yù)備。

　　2.預(yù)備行為的表現(xiàn)形式。

　　犯罪預(yù)備行為的表現(xiàn)形式多樣，從形式上可劃分為準(zhǔn)備工具、制造條件兩種類(lèi)型。雖然刑法典采用了“準(zhǔn)備工具、制造條件”的表述，似乎“準(zhǔn)備工具”與“制造條件”是并列關(guān)系，其實(shí)不然，因?yàn)椤皽?zhǔn)備工具”在本質(zhì)上也屬于為實(shí)行犯罪“制造條件”。從實(shí)踐來(lái)看，為實(shí)行犯罪制造條件通常表現(xiàn)為準(zhǔn)備犯罪工具，所以刑法典采用了上述表述。

　　準(zhǔn)備工具是指準(zhǔn)備便于實(shí)行、完成犯罪的工具，如為殺人而準(zhǔn)備匕首，為放火而準(zhǔn)備火柴、汽油，為制造假幣而購(gòu)買(mǎi)模型等。至于這些工具是行為人親自制造(制作)、改裝，還是本人或者委托他人購(gòu)買(mǎi)、借用或是盜竊、搶奪而來(lái)，在所不問(wèn)。通過(guò)盜竊、搶奪等違法方式取得犯罪工具的，如果盜竊、搶奪符合相應(yīng)的犯罪構(gòu)成，則屬于目的罪的預(yù)備犯與盜竊、搶奪罪的既遂犯的想象競(jìng)合，應(yīng)當(dāng)擇一重罪處理。

　　制造條件是指創(chuàng)造除準(zhǔn)備工具外的其他一切有助于實(shí)行、完成犯罪的條件。為實(shí)行犯罪制造條件，可分為制造實(shí)行犯罪的客觀條件與制造實(shí)行犯罪的主觀條件兩個(gè)方面：

　　一是制造實(shí)行犯罪的客觀條件。從司法實(shí)踐來(lái)看，制造實(shí)行犯罪的客觀條件主要表現(xiàn)為：(1)圍繞被害對(duì)象的準(zhǔn)備，如為了殺人或者綁架，事先調(diào)查被害人行蹤與生活習(xí)慣，誘騙被害人前往犯罪場(chǎng)所，守候被害人的到來(lái)，機(jī)動(dòng)尋找被害人，設(shè)置被害人逃跑的障礙，等等。(2)圍繞犯罪場(chǎng)所的準(zhǔn)備，如為了搶劫銀行，進(jìn)行實(shí)地調(diào)查、查看銀行周?chē)慕煌ㄇ闆r、排除不利于逃跑的障礙，等等。(3)增強(qiáng)犯罪能力方面的準(zhǔn)備，如為了殺人而尋找其他共犯人，為了殺人而練習(xí)槍法，等等。(4)其他方面的準(zhǔn)備，如準(zhǔn)備銀行賬戶(hù)以便接收犯罪所得，等等。

　　二是制造實(shí)行犯罪的主觀條件，如為了制造毒品，與其他共犯人明確犯罪計(jì)劃、確定各自的分工，等等。

　　無(wú)論預(yù)備行為的表現(xiàn)形式是什么，都必須具有創(chuàng)設(shè)侵犯法益的危險(xiǎn)且危險(xiǎn)達(dá)到一定程度(不屬于過(guò)于稀薄的情形)的屬性，不具備這一屬性的行為不屬于《刑法》第22條意義上的犯罪預(yù)備行為，充其量只屬于日常生活意義上的而不是規(guī)范評(píng)價(jià)意義上的犯罪預(yù)備行為，對(duì)此沒(méi)有追究刑事責(zé)任的必要。例如，行為人買(mǎi)了一只小猴，準(zhǔn)備將其訓(xùn)練為盜竊工具;行為人購(gòu)買(mǎi)小猴、開(kāi)始飼養(yǎng)、訓(xùn)練小猴的行為就不屬于《刑法》第22條意義上的犯罪預(yù)備行為，不能以盜竊罪的犯罪預(yù)備追究行為人的刑事責(zé)任。

　　3.預(yù)備行為的具體判斷。

　　當(dāng)行為人尚未實(shí)際接觸或者接近被害對(duì)象時(shí)，將這樣的案件認(rèn)定為犯罪預(yù)備案件，一般不存在什么難題。但是，當(dāng)行為本身具有相當(dāng)程度的危險(xiǎn)性，如攜帶兇器已經(jīng)接近被害人時(shí)，這一行為屬于犯罪預(yù)備行為還是犯罪實(shí)行行為，往往不易判斷。在實(shí)務(wù)中，犯罪預(yù)備疑難案件主要集中在這一類(lèi)案件中。

　　處理這類(lèi)案件，不能從形式上分析行為性質(zhì)，而必須圍繞預(yù)備行為的本質(zhì)——尚未給法益造成緊迫的危險(xiǎn)來(lái)展開(kāi)分析。例如，在押人員在羈押場(chǎng)所挖洞準(zhǔn)備逃跑的，從形式上看，挖洞當(dāng)然屬于為脫逃作準(zhǔn)備，但是，挖洞行為未必都屬于犯罪預(yù)備行為，完全可能構(gòu)成脫逃的實(shí)行行為。具體而言，如果很快挖通外邊、行為人可從洞口逃出羈押場(chǎng)所的，挖洞行為就屬于脫逃罪的實(shí)行行為，如被及時(shí)發(fā)現(xiàn)的，行為人構(gòu)成脫逃罪的未遂犯;如果需要挖掘數(shù)天才能通往外界，那么，一開(kāi)始的挖洞行為就屬于犯罪預(yù)備行為，如被及時(shí)發(fā)現(xiàn)的，行為人構(gòu)成脫逃罪的預(yù)備犯。

　　實(shí)務(wù)中以犯罪預(yù)備追究刑事責(zé)任最多的罪名是搶劫罪。行為人攜帶兇器乘坐出租車(chē)，伺機(jī)中途搶劫，但被及時(shí)發(fā)現(xiàn)的，是否屬于搶劫罪的預(yù)備行為，行為人構(gòu)成搶劫罪的預(yù)備犯還是未遂犯，時(shí)有爭(zhēng)議。

　　1994年6月7日下午19時(shí)左右，王某提出搶劫出租車(chē)司機(jī)的錢(qián)財(cái)，羅某、王某某表示贊同，隨即共同準(zhǔn)備了作案工具鋸齒刀、手術(shù)刀、剪刀各一把，尼龍繩一根，不干膠帶一卷。當(dāng)日晚23時(shí)許，三被告人攜帶上述作案工具乘上了司機(jī)鐘某駕駛的出租車(chē)，意欲伺機(jī)搶劫。上車(chē)后，王某、羅某先后對(duì)司機(jī)謊稱(chēng)要去西門(mén)車(chē)站和九眼橋，這引起司機(jī)鐘某的懷疑和警覺(jué)，便開(kāi)車(chē)將三被告人載至出租車(chē)檢查站，公安人員立即將三被告人控制，當(dāng)場(chǎng)搜出用衣服包裹著的作案工具等。對(duì)于此案，四川省成都市青羊區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，三被告人以非法占有為目的，企圖采用暴力手段搶劫他人的財(cái)物，由于意志以外的原因，致其犯罪目的未能得逞，三被告人構(gòu)成搶劫罪(未遂)。①一審判決宣告后，王某以一審判決量刑過(guò)重為理由提出上訴。

　　成都市中級(jí)人民法院認(rèn)為，上訴人王某和原審被告人羅某、王某某共謀搶劫，不僅共同準(zhǔn)備了作案工具，而且已經(jīng)乘上了伺機(jī)著手搶劫的出租車(chē)，做好了犯罪的準(zhǔn)備。但三被告人尚未著手實(shí)行犯罪即被捕獲，其行為不屬于搶劫犯罪的未遂，屬于搶劫犯罪的預(yù)備。②成都市中級(jí)人民法院改判的重要理由是：三被告人雖已乘上了伺機(jī)進(jìn)行搶劫的出租車(chē)，接近了犯罪對(duì)象，但是，對(duì)于面向公眾服務(wù)的交通工具出租車(chē)而言，犯罪人乘上出租車(chē)的行為尚不能對(duì)出租車(chē)司機(jī)構(gòu)成直接威脅，也不可能直接引起犯罪結(jié)果的發(fā)生。因此，三被告人的行為狀態(tài)尚處于犯罪的預(yù)備狀態(tài)，還沒(méi)有著手實(shí)行犯罪。③

　　必須肯定，成都市中級(jí)人民法院以法益是否已經(jīng)面臨緊迫的危險(xiǎn)來(lái)區(qū)分預(yù)備行為與未遂行為，在判斷方法上是正確的。但是，法院未區(qū)分情形，一概認(rèn)定只要搶劫犯在出租車(chē)上尚未動(dòng)手，就不能對(duì)出租車(chē)司機(jī)構(gòu)成直接威脅，在判斷結(jié)論上是不妥的。

　　在行為本身不變的情況下，隨著時(shí)空等因素的變化，行為的危險(xiǎn)性會(huì)發(fā)生變化。例如，對(duì)人開(kāi)槍時(shí)，如果被害人在50米之內(nèi)，開(kāi)槍行為就具有致人死亡的危險(xiǎn);如果被害人在1000米之外，因距離遠(yuǎn)超出槍支射程，開(kāi)槍行為就屬于無(wú)害行為(客觀上根本不可能致人死亡)。不區(qū)分案件的具體情形，形式化、機(jī)械化地判斷法益是否面臨緊迫的危險(xiǎn)，這是不妥的。在一個(gè)具體案件中，不能僅從行為本身來(lái)判斷行為的危險(xiǎn)性，還需要結(jié)合時(shí)空狀況等因素來(lái)綜合判斷行為的危險(xiǎn)性，這樣對(duì)危險(xiǎn)的判斷才是全面、合理的。

　　在乘坐出租車(chē)伺機(jī)搶劫的案件中，行為人的行為是否已經(jīng)給司機(jī)的人身、財(cái)產(chǎn)法益造成緊迫的危險(xiǎn)，需要綜合考慮如下因素：(1)所攜帶的犯罪工具的情況。攜帶具有較快、較大殺傷力的兇器(如槍支)時(shí)，司機(jī)所面臨的危險(xiǎn)就大于像僅攜帶繩索、小刀之類(lèi)的工具的情形。(2)被害人與加害方人數(shù)的對(duì)比。當(dāng)司機(jī)為一人，搶劫犯為數(shù)人時(shí)，司機(jī)所面臨的危險(xiǎn)就大于僅面臨1名搶劫犯的情形;或者當(dāng)司機(jī)弱小而歹徒強(qiáng)壯時(shí)，司機(jī)所面臨的危險(xiǎn)較大。(3)作案的時(shí)間情況。在夜間乘坐出租車(chē)時(shí)，時(shí)間越晚(即路上的行人越是稀少)，司機(jī)所面臨的危險(xiǎn)越大。(4)作案的空間情況。在地點(diǎn)越是偏僻(司機(jī)難以得到救援)的地方，司機(jī)所面臨的危險(xiǎn)越大。

　　在上述案件中，三被告人意圖搶劫一名出租車(chē)司機(jī)，其準(zhǔn)備了鋸齒刀、手術(shù)刀、剪刀、尼龍繩、不干膠帶，于深夜23時(shí)許乘上被害人的出租車(chē)。如果出租車(chē)已經(jīng)行駛在較為偏僻的路段時(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為司機(jī)的人身、財(cái)產(chǎn)法益已經(jīng)面臨著緊迫的危險(xiǎn)，三被告人應(yīng)當(dāng)構(gòu)成犯罪未遂。判決書(shū)未能反映當(dāng)時(shí)出租車(chē)行駛路段的情況，所以，無(wú)法斷定成都市中級(jí)人民法院的判決結(jié)論是否合適。如果當(dāng)時(shí)出租車(chē)仍行駛在有車(chē)輛、行人不斷經(jīng)過(guò)的路段，那么，認(rèn)定三被告人構(gòu)成犯罪預(yù)備是合適的，否則應(yīng)認(rèn)定三被告人構(gòu)成搶劫未遂。

　　張某、劉A、劉B三人預(yù)謀搶劫出租車(chē)，準(zhǔn)備了水果刀、鐵棍、扎鉤、手套、頭套等工具，于晚上20時(shí)許，乘坐被害人的出租車(chē)，伺機(jī)中途找個(gè)地方實(shí)施搶劫，但因司機(jī)產(chǎn)生警覺(jué)，開(kāi)車(chē)經(jīng)過(guò)某警務(wù)站時(shí)，要求三人下車(chē)進(jìn)行身份登記，結(jié)果因在車(chē)內(nèi)發(fā)現(xiàn)兇器而被民警抓獲。此案與上述案件類(lèi)似。對(duì)于此案，法院經(jīng)審理認(rèn)為：“三被告人攜帶作案工具，伺機(jī)搶劫出租車(chē)駕駛員錢(qián)物，在乘坐出租車(chē)尋找作案時(shí)機(jī)、地點(diǎn)的過(guò)程中因被告人意志以外的原因尚未著手實(shí)行犯罪，系犯罪預(yù)備?！雹俜ㄔ旱呐袥Q是正確的。從時(shí)空因素來(lái)考慮，出租車(chē)在晚上20時(shí)許的市區(qū)行駛時(shí)，不便于被告人實(shí)施搶劫行為;乘坐出租車(chē)尋找作案時(shí)機(jī)仍屬于搶劫的犯罪預(yù)備。

　　(二)由于行為人意志以外的原因未能著手實(shí)行犯罪

　　在預(yù)備階段可能存在犯罪預(yù)備與犯罪中止兩種犯罪停止形態(tài)，在都存在或者完成了預(yù)備行為這一點(diǎn)上，二者并無(wú)區(qū)別，二者的根本區(qū)別在于行為人是否主動(dòng)放棄實(shí)行犯罪，主動(dòng)放棄實(shí)行犯罪的，構(gòu)成犯罪中止;并未主動(dòng)放棄實(shí)行犯罪，因行為人意志以外的原因?qū)е挛茨苤謱?shí)行犯罪的，構(gòu)成犯罪預(yù)備。因此，雖然《刑法》第22條并未將“未能著手實(shí)行犯罪是由于行為人意志以外的原因”規(guī)定為犯罪預(yù)備的成立要件，但是，這是犯罪預(yù)備不可或缺的要件。類(lèi)似于犯罪構(gòu)成要件要素分為成文的構(gòu)成要件要素與不成文的構(gòu)成要件要素，未能著手實(shí)行犯罪是“由于行為人意志以外的原因”是犯罪預(yù)備的不成文的成立要件。

　　所謂行為人意志以外的原因未能著手實(shí)行犯罪，是指行為人并無(wú)放棄實(shí)行犯罪的意思，由于其他方面的原因?qū)е挛茨苤謱?shí)行犯罪。行為人并無(wú)放棄實(shí)行犯罪的意思，所以，未能著手實(shí)行犯罪違背行為人意志。

　　二、犯罪預(yù)備的主觀要件

　　犯罪預(yù)備也是犯罪，行為人必須具有犯罪故意。犯罪預(yù)備的故意與犯罪既遂的故意在意志因素上都是希望或者放任危害結(jié)果的發(fā)生，二者并無(wú)不同。但是，在認(rèn)識(shí)因素方面，二者還是存在一定的差別。構(gòu)成犯罪預(yù)備，在認(rèn)識(shí)因素方面，行為人必須具備如下三點(diǎn)：

　　首先，成立犯罪預(yù)備，行為人主觀上必須具有實(shí)行犯罪的故意，認(rèn)識(shí)到自己是為了實(shí)行犯罪而事先進(jìn)行各種準(zhǔn)備工作。為了實(shí)行犯罪，既包括為了自己實(shí)行犯罪(自己預(yù)備罪)，也包括為了他人實(shí)行犯罪(他人預(yù)備罪)。為了實(shí)行犯罪，必須是明確地認(rèn)識(shí)到實(shí)施某種或者某幾種犯罪。當(dāng)行為人并未明確將要實(shí)施何種犯罪時(shí)，就難以有針對(duì)性地進(jìn)行犯罪預(yù)備。

　　其次，成立犯罪預(yù)備，行為人必須認(rèn)識(shí)到尚未著手實(shí)行犯罪，自己的行為屬于預(yù)備行為。對(duì)既遂犯而言，行為人必須認(rèn)識(shí)到自己已經(jīng)著手實(shí)行犯罪。缺乏著手實(shí)行的認(rèn)識(shí)，對(duì)認(rèn)定犯罪預(yù)備具有非常重要的意義。甲以殺害鄰居的故意，在酒中投入氰化鉀，將毒酒放在桌上，準(zhǔn)備日后將毒酒送給鄰居。不巧鄰居突然來(lái)訪，甲進(jìn)廚房給鄰居倒水時(shí)，嗜酒的鄰居看見(jiàn)桌上有酒，立刻飲用，甲出來(lái)時(shí)鄰居已經(jīng)毒發(fā)身亡。在這一案件中，甲不構(gòu)成故意殺人的既遂犯，因?yàn)槠洚?dāng)時(shí)并無(wú)著手殺人的認(rèn)識(shí)，只能構(gòu)成故意殺人的預(yù)備犯與過(guò)失致人死亡罪的想象競(jìng)合犯。

　　需要指出的是，行為人是否已經(jīng)認(rèn)識(shí)到開(kāi)始著手實(shí)行犯罪，既是行為人自我心理認(rèn)知問(wèn)題，同時(shí)也是規(guī)范評(píng)價(jià)的問(wèn)題。因此，行為人是否已經(jīng)認(rèn)識(shí)到開(kāi)始著手實(shí)行犯罪，不能完全以行為人的心理認(rèn)知為準(zhǔn)，對(duì)此同樣應(yīng)當(dāng)進(jìn)行規(guī)范評(píng)價(jià)：當(dāng)行為人認(rèn)識(shí)到犯罪行為已經(jīng)使得法益處于緊迫的危險(xiǎn)之中時(shí)，即應(yīng)認(rèn)定行為人已經(jīng)認(rèn)識(shí)到自己開(kāi)始著手實(shí)行犯罪。這樣，就可以消除行為人誤認(rèn)為自己尚未著手實(shí)行犯罪但在法律上屬于已經(jīng)著手實(shí)行二者之間的不一致。

　　最后，行為人沒(méi)有放棄著手實(shí)行犯罪的意思。在行為人制造各種犯罪條件的過(guò)程中，或者已經(jīng)完成犯罪預(yù)備行為后，如果行為人基于本人意愿自動(dòng)放棄實(shí)行犯罪的，成立中止犯。因此，成立犯罪預(yù)備，在主觀方面還要求行為人沒(méi)有放棄實(shí)行犯罪的意思。正是因?yàn)樾袨槿藳](méi)有放棄實(shí)行犯罪的意思，所以才能說(shuō)未能著手實(shí)行犯罪違背行為人的意志。需要指出的是，沒(méi)有放棄實(shí)行犯罪的意思屬于消極的主觀要素，不要求行為人對(duì)此有認(rèn)識(shí)。換言之，除非行為人能夠證明其有放棄實(shí)行犯罪的意思，否則即可推定其沒(méi)有放棄實(shí)行犯罪的意思。

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