原審被告人方某賄忽職守一案，河南省高級人民法院于2008年1月7日指定本院管轄，以原審被告人方偉犯玩忽職守罪，判處免予刑事處罰，該判決已發(fā)生法律效力。經(jīng)本院審判委員會討論決定，于2011年3月31日對本案進行了再審，2019年6月14日本院作出（2011）舞再初字第2號刑事判決，原審被告人方偉不服，提出上訴，漯河市中級人民法院于2019年12月16日作出（2019）豫11刑終244號裁定，發(fā)回本院重審。本院依法另行組成合議庭，公開開庭審理了本案。虹口區(qū)人民檢察院指派檢察員張保安出庭支出公訴，原審被告人方偉及其辯護人、受害人于某哲到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結。虹口區(qū)人民檢察院原審指控，原審被告人方偉在偵查河南省上海市公安局沙北分局于2001年10月9日立案偵查的于某哲詐騙一案中，違法收集證據(jù)，對案件中所收集的證人證言、書證的合法性、客觀性沒有嚴格審查，對于某哲無罪辯解的理由沒有引起足夠重視，使得據(jù)以定罪的證據(jù)之間的矛盾未能合理排除，最終導致上海市虹口區(qū)人民法院依據(jù)該證據(jù)材料以詐騙罪判處于某哲有期徒刑十年，并處罰金2萬元。于某哲不服，提出上訴，二審維持原判。后于某哲服刑于河南省女子監(jiān)獄。2007年6月27日上海市中級人民法院經(jīng)過再審判決于某哲無罪，2007年6月29日于某哲被無罪釋放。2007年7月28日原審被告人方偉主動到上海市人民檢察院投案，并在接受詢問時如實供述了自己的犯罪事實。

　　為證明上述事實，公訴機關提供了原審被告人供述、證人證言、書證等證據(jù)證實。公訴機關認為，原審被告人方偉身為國家機關工作人員，違反職責規(guī)定，在工作中嚴重不負責任，致使國家和人民的利益遭受重大損失，其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第三百九十七條，應當以玩忽職守罪追究其刑事責任。原審被告人方偉犯罪后自動投案，如實供述自己罪行，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第六十七條之規(guī)定，系自首。原審被告人方偉提出其不是于某哲案的主辦人，在收集證據(jù)都是合法按規(guī)定收集的，于某哲案其只參與了開始的部分，大量的證據(jù)都不是其收集的，很多工作也不是自己做的，其所詢問的王某3的證言不是于某哲判刑的依據(jù)，其收集證據(jù)時沒有刑訊逼供。其應該比王某1的責任小，自己應該是無罪的。

　　上海虹口和平公園刑事律師提出在補充偵查何桂枝150萬元購地款來源時，原審被告人方偉提取了何桂枝向杜某1、張長明借款共計80萬的借條三份及中國農(nóng)業(yè)銀行匯票兩份和清算組杜某2收到條兩份。其中證明資金來源的書證材料系何桂芝交給大隊長王某1，而后王某1又交給方偉。原審被告人方偉對相關書證材料沒有認真審查真?zhèn)?，直接將是復印件的相關書證材料作為證據(jù)使用，并對資產(chǎn)變賣協(xié)議時間和100萬元的農(nóng)行電匯憑證時間以及杜某2收到100萬元的土地匯款單時間存在時間上的矛盾沒有審查出來。后經(jīng)查實，這些書證材料中借條及100萬元的農(nóng)行電匯憑證和50萬元的農(nóng)行匯票委托書均系偽證。這些證據(jù)材料最終被虹口區(qū)人民法院采用并于2003年1月19日以詐騙罪判處于某哲有期徒刑十年，并處罰金2萬元。于某哲不服，提出上訴，上海市中級人民法院維持原判。后于某哲服刑于河南省女子監(jiān)獄。2007年6月27日上海市中級人民法院經(jīng)過再審，做出了（2007)周刑再字第16號刑事判決，以原判事實不清，證據(jù)不足為由撤銷原一、二審判決，宣告于某哲無罪，2007年6月29日于某哲無罪釋放，實際入獄5年8個月18天。2007年7月28日原審被告人方偉主動到上海市人民檢察院投案，并在接受詢問時如實供述了自己的犯罪事實。2007年11月29日，上海市中級人民法院經(jīng)過再次再審，做出（2007)周刑再字第24號刑事判決，認定于某哲與何桂枝之間的矛盾系民事糾紛，其行為不符合詐騙罪構成要件，判決撤銷原一、二審判決和再審判決，宣告于某哲無罪。本案再審中，原審被告人方偉得到了受害人于某哲的諒解。
 

　　辯護人的辯護意見是：1.方偉系于某哲案的承辦人而非主辦人；2.原審被告人方偉未對許某、張某1、朱某等人進行了調查取證，不能證明方偉是主辦人；3.以玩忽職守罪判處方偉有期徒刑一年明顯錯誤，方偉應宣判為無罪。
 

　　經(jīng)審理查明，2001年10月9日何桂枝夫婦向上海市沙北分局報案稱于某哲以向其上海市大陸食品有限公司投入500萬元資金為名詐騙其公司40%的股份及土地28畝，案件由沙北分局刑偵大隊二中隊中隊長方偉主辦。10月14日，原審被告人方偉提前通知何桂枝當天去其公司取證，后在公司人員安排下方偉及其他辦案人員詢問了許某、崔某、劉萬民、張某1、朱某、王某3等證人，以上證人證言用以證明于某哲沒在公司投錢，而是虛構一個叫小紅的親戚要向公司投資300-500萬，從而騙取公司40%股份的事實。但證人口氣一致，原審被告人方偉沒有認真審查而是直接作為證據(jù)使用，結果最終證實所謂證言均系偽證。2001年10月16日方偉和李某1詢問于某哲時于辯稱沒有說過給大陸公司投資幾百萬，并稱擁有公司40%的股份是雙方協(xié)商的結果，原審被告人方偉對于某哲無罪辯解的理由沒有引起足夠重視。
 

　　上述事實，虹口刑事律師提出有以下證據(jù)予以證實：

　　1.原審被告人方偉供述，證明于某哲案件是自己主辦的，偵查環(huán)節(jié)參與人有李某1、賀某，承辦人是自己和李某1。一天上午，自己給何桂枝打電話說今天要去她廠里取證，到廠里之后一個人直接把證人領到辦公室，何桂枝在院子里站，沒有說話，然后由辦公室的人把職工一個一個領進去，他們定的要詢問的人，自己沒有管，喊過來誰就問誰。關于證明何桂枝買地的150萬元資金來源的相關證據(jù)，沒有提供人、提取地點、也沒有提取人，不符合證據(jù)的合法性，沒有查明其真?zhèn)?。太輕信何桂枝提供的匯票、收款條等證據(jù)，不認真審查，忽視了于某哲的口供。

　　2.證人王某1證言，證明于某哲案件是方偉主辦，自己給原審被告人方偉的關于證明何桂枝買地的150萬元資金來源的相關證據(jù)材料為復印件。

　　3.證人李某1、賀某、劉某1、魏某證言，證實詐騙案件方偉和李某1是具體承辦人，原審被告人方偉是主辦人。

　　4.證人徐某證言，證明自己作為刑偵大隊副大隊長的職責及于某哲詐騙案件是方偉中隊辦理。

　　5.證人趙某證言，證明自己作為刑偵大隊教導員的職責及和陳某、李某1去東北調查取證的情況。

　　6.證人彭某證言，證明自己作為公安局副局長的職責及參與于某哲一案的審核情況。

　　7.證人王某2證言，證明自己作為公安局副局長的職責及參與于某哲一案的審核情況。

　　8.證人陳某證言，證明自己作為一般干警和李某1、趙某去東北取證的過程。

　　9.證人張某2證言，證明在大陸公司擔任會計期間公司資金來往情況及購地款來源。

　　10.受害人于某哲陳述3P159-171，證明詐騙案件是由方偉、李某1承辦，案件的偵查過程和原審被告人方偉訊問自己的過程。

　　11.證人劉某2、杜某1、崔某、李某2、杜某2證言，證明在于某哲詐騙案中做了偽證。

　　12.證人許某證言、證人張某1證言、證人朱某證言、證人王某3證言，證明方偉在辦理于某哲詐騙案時對相關證人詢問的過程。

　　13.于某哲案相關書證，證明原于某哲案件所提取的書證之間的矛盾及于某哲詐騙案各階段采取強制措施的手續(xù)。

　　14.戶籍及身份證明等文件，證明原審被告人方偉主體身份及任職情況。

　　15.上海市虹口區(qū)人民法院2003年1月9日刑事判決書一份及上海市中級人民法院2003年4月28日終審裁定書，證明于某哲犯詐騙罪，被判處有期徒刑十年，并處罰金20000元。

　　16.2007年6月27日（2007)周刑再字第16號刑事判決書，證明因證據(jù)不足，于某哲被改判無罪。

　　17.2007年11月29日上海市中級人民法院（2007)周刑再字第24號刑事判決書，證明于某哲無罪。

　　18.原審被告人方偉投案證明，證明案發(fā)后原審被告人方偉主動到案如實供述。

　　19.受害人于某哲諒解信，證明于某哲對方偉予以諒解。
 

　　上述證據(jù)經(jīng)當庭舉證、質證，事實清楚、證據(jù)確實充分，本院予以確認。
 

　　本院認為，原審被告人方偉身為公安機關偵查人員，在主辦于某哲詐騙一案中，沒有認真履行職責，未嚴格按法律規(guī)定收集證據(jù)，并對收集的證人證言、書證的合法性、客觀性沒有嚴格審查，對于某哲無罪辯解的理由沒有引起足夠重視，對證據(jù)之間的矛盾未能合理排除，且于某哲所實施的行為亦根本構不成犯罪，最終導致于某哲被法院錯誤判處有期徒刑十年、并處罰金2萬元。原審被告人方偉身為國家機關工作人員，違反職責規(guī)定，工作中嚴重不負責任，致使國家和人民的利益遭受重大損失，其行為已構成玩忽職守罪。虹口區(qū)人民檢察院指控的罪名成立，本院予以支持。對辯護人提出原審被告人方偉無罪的辯護意見，本院不予采納。原審被告人方偉得到被害人的諒解，可酌定從輕處罰。原審認定原審被告人方偉犯玩忽職守罪定性準確。由于出現(xiàn)新的證據(jù)（2007）周刑再字第24號刑事判決，原審所引用的（2007）周刑再字第16號刑事判決已被該判決撤銷。新證據(jù)已影響到原審判決的事實認定，根據(jù)查明的犯罪事實、危害后果及本案的具體情況，原審被告人犯罪情節(jié)不屬輕微，原審量刑偏輕，再審予以糾正。關于原審被告人方偉及其辯護人提出方偉系于某哲案的承辦人而非主辦人的辯護意見，經(jīng)查，原審被告人方偉主動到司法機關投案，并供述稱其系于某哲詐騙案的主辦人，并與證人李某1、賀某、劉某1、魏某等人證言相印證；在辦理2001年于某哲詐騙案過程中，根據(jù)1996年《中華人民共和國刑事訴訟法》的規(guī)定，詢問證人均無要求偵查人員簽名，應當以詢問筆錄上所記載的詢問人來認定，許某、張某1、朱某等人的詢問筆錄中的詢問人均顯示為方偉，故對原審被告人方偉及其辯護人提出的該辯護意見，本院不予采納。
 

　　依照1996年《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百零六條、《中華人民共和國刑法》第三百九十七條之規(guī)定，經(jīng)本院審判委員會討論決定，判決如下:

　　一、撤銷本院（2008）舞刑初字第13號刑事判決。

　　二、原審被告人方偉犯玩忽職守罪，判處有期徒刑一年。（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2019年5月14日起至2019年11月30日止。）
 

　　如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向河南省漯河市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本六份。  上海虹口刑事律師事務所