案例：2019年9月，趙某某結(jié)識了彭某苑。2019年4月至2020年8月，趙某某虛構(gòu)自己在上海做工程需要資金的事實，以高額利息為幌子，多次向彭某苑口頭提出借款。彭某苑先后將其管理的扶貧互助資金241.91萬元私自挪用給趙某某。至案發(fā)前，趙某某歸還彭某苑28.6萬元，其余224.31萬元借款全部用于償還債務(wù)和賭博。
 

　　當?shù)厝嗣穹ㄔ航?jīng)審理后認為，趙某某以非法占有為目的，采取虛構(gòu)事實、隱瞞真相的方式騙取他人財物，數(shù)額特別巨大，其行為已構(gòu)成詐騙罪。依法判處趙某某有期徒刑十一年，并處罰金50萬元。
 

　　趙某某不服一審判決提起上訴，認為其與彭某苑之間是借貸關(guān)系，不構(gòu)成犯罪。
 

　　上海市中級人民法院經(jīng)審理后認為，趙某某在其已欠下巨額外債，又無穩(wěn)定收入來源的情況下，隱瞞其無力償債的財務(wù)狀況，虛構(gòu)在上海做工程差錢的事實，并以高利息為誘餌，使彭某苑誤認為趙某某有可靠的投資項目，具有償還能力，而挪用公款241.91萬元交由趙某某使用。趙某某在騙得資金后，除極少部分歸還被害人外，將其余資金全部用于償債、賭博和日常開銷，未對所借資金進行妥善的保存或合理投資，導致無法歸還。趙某某與彭某苑之間雖然名義上是借貸關(guān)系，但實質(zhì)上趙某某是在無償還能力情況下，多次以借為名，騙取他人巨額財物，應(yīng)以詐騙罪定罪處罰。判決駁回上訴，維持原判。

　　上海刑事律師指出“借錢不還”型詐騙，即借貸式詐騙，是指行為人以非法占有為目的，通過借貸的形式，騙取公私財物的詐騙方式。此類犯罪在日常生活中時有發(fā)生，由于犯罪人通常都是披著民間借貸的面紗實施，而且多發(fā)于親戚、朋友、熟人之間，因此與民事案件中的債權(quán)債務(wù)糾紛有一定的相似之處，在處理此類案件時必須進行嚴格審查，防止將債務(wù)糾紛作為犯罪處理，避免打擊無辜。
 

　　一、借貸式詐騙和民間借貸之間的區(qū)別

　　詐騙罪，是指“以非法占有為目的，采用虛構(gòu)事實或隱瞞真相的欺騙方法，使受害人陷于錯誤認識并“自愿”處分財產(chǎn)，從而騙取數(shù)額較大以上公私財物的行為”。借貸式詐騙與民事債權(quán)債務(wù)糾紛在表現(xiàn)形式上有很多相似之處，如都是以借款為名轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、到期無法償還債務(wù)等等。本案中，趙某某就提出他和被害人之間有借款的口頭約定，還有支付本息的行為，雖然還不起借款，但其行為屬于民間借貸，并非詐騙。那么借貸式詐騙和民間借貸之間在表現(xiàn)形式上有什么區(qū)別呢？我們?nèi)绾卧诰唧w案件中進行判斷呢？筆者認為，主要有以下幾點：
 

　　（一）行為人的主觀意圖不同

　　詐騙人主觀上具有非法占有的故意，即行為人在借錢時就具有不歸還的意圖。詐騙罪以行為人具有非法占有為目的作為主觀構(gòu)成要件的，因此，詐騙人“借錢”只是其虛構(gòu)的幌子，主觀上根本沒有歸還的意圖。而正常的借貸人在借款時卻具有歸還的意思，往往只是因為客觀原因造成債務(wù)不能及時歸還。
 

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　　詐騙人在借款時都會采用虛構(gòu)事實和隱瞞真相的手段，導致被害人產(chǎn)生錯誤的認識，如虛構(gòu)借款用于某種投資或營利性的活動，又如虛構(gòu)自已的財務(wù)狀況，使被害人誤信其有歸還的能力。而正常借貸中，借款人往往會如實的告知其借款用途，很少采用欺騙的方法。
 

　?。ㄈ┬袨槿藢杩畹膽B(tài)度不同

　　詐騙人在騙得財物后不會考慮歸還財物，因此在財物的使用上毫無顧慮和節(jié)制，直接造成財物的滅失，如將借款用于賭博、吸毒或個人揮霍；而民間借貸中，借款人本身具有歸還借款的能力，或者將借款用于可產(chǎn)生合法收益的途徑，以保障歸還借款。
 

　　二、如何判斷行為人非法占有的主觀意圖

　　在司法實踐中，很多借貸式詐騙的犯罪人在歸案后，總是會提出其與被害人之間是正常的借貸關(guān)系，甚至提供借條等證據(jù)予以印證，給判斷此類案件的性質(zhì)造成困難。比如，本案中認定趙某某行為性質(zhì)的關(guān)鍵，就在于趙某某當時的真實意圖是什么。主觀意圖存在于人的大腦中，是一種意識形態(tài)，無法直接從思維中剝離出來加以認證。往往只能依靠行為人的自我敘述，但真實性值得懷疑，更多的是要結(jié)合其具體行為表現(xiàn)一類進行判斷，因為“行為是基于人的意識而實施的，或者說是意識的外在表現(xiàn)”。[2]在處理此類案件時，不能僅僅聽信被告人的供述和辯解，而是要根據(jù)被告人的客觀行為以及其他客觀因素進行綜合分析判斷，行為人在犯罪中的行為表現(xiàn)往往更能表現(xiàn)出其主觀意圖。在判斷行為人是否是有非法占有意圖時，應(yīng)從以下幾個方面著手：
 

　?。ㄒ唬┬袨槿私桢X的理由與實際用途

　　在正常的民間借貸中，借款人會告知債權(quán)人借款的真實用途，讓債權(quán)人知曉借出資金的用途和風險，從而做出決定。而在詐騙案中，犯罪人通常會編造一些虛假的借款用途，如投資、工程建設(shè)等正當而且有豐厚利潤的項目，使被害人產(chǎn)生其借出資金安全并能及時收回的錯誤認識。而實際上，犯罪人在獲得借款后會將錢用于一些高?；蛘邿o法收回資金的活動，如用于賭博、供自己揮霍等，從而導致被害人的資金無法收回。行為人對資金的實際使用情況會反映出其借款是否具有非法占有的故意，而借款時的理由與實際使用的異同，也可以反映出行為人在借款時是否有虛構(gòu)事實或隱瞞真象的客觀行為，是考察行為人主觀心態(tài)的重要依據(jù)。
 

　　（二）行為人借款時的財務(wù)狀況

　　行為人借款時的財務(wù)狀況是判斷其是否準備歸還借款的重要因素，行為人財務(wù)狀況結(jié)合其對借款的用途，能夠準確把握行為人的真實心態(tài)。在很多詐騙案件中，犯罪人在本人負債累累或者沒有任何償還能力的情況下，通過虛構(gòu)事實將自已裝扮成富人或具有償還能力，如謊稱擁有房屋、土地、豪車等，在騙得借款后大肆揮霍，造成借款無法歸還，此類情形應(yīng)當認定行為人在借款時就沒有償還的意圖。反之，如果行為人本人具有較好的財產(chǎn)條件，雖然通過虛構(gòu)理由等手段獲得了借款，并用于了賭博等活動造成借款無法按時歸還的，但其所擁有的其他財產(chǎn)，如房產(chǎn)、汽車、股票等，能夠保證債權(quán)人利益不受損失的，應(yīng)當認定行為人在借款時具有歸還的意圖，不應(yīng)認定為詐騙。
 

　?。ㄈ┬袨槿耸欠裼醒陲椪鎸嵣矸莼螂[匿行蹤的行為

　　在借貸式詐騙中，犯罪人在犯罪之前會利用假名、假住址或假證件來掩蓋真實身份，在得手后便銷聲匿跡。還有的犯罪人雖使用真實身份，但在騙得借款后或被害人追償過程中，又通過更換手機號碼、變更居住地點等方法來隱匿行蹤，這些行為也能夠反映出行為人不愿歸還借款的主觀心態(tài)，是判斷行為人性質(zhì)的重要依據(jù)。

　　判斷行為人的主觀意圖過程中，應(yīng)當結(jié)合以上三點進行綜合的分析和判斷，準確把握行為人是否具有非法占有的故意。
 

　　三、趙某某的行為構(gòu)成詐騙罪

　　就本案而言，趙某某雖然以借款的名義向被害人“借”款，并且還支付了部分利息和本金。但其行為符合詐騙罪的構(gòu)成要件，應(yīng)以詐騙罪定罪處罰，其理由是：

　　首先，趙某某具有非法占有他人財物的主觀故意。趙某某在借款時本人已經(jīng)負債累累，又沒有正常的收入來源，根本不具有償還能力。而趙某某在獲得了二百多萬元的借款后，全部用于償還欠債和賭博，這些用途不可能產(chǎn)生收利，必然導致資金無法收回，說明其借錢時根本沒有還錢的打算和規(guī)劃，主觀上是想非法占有被害人財物進行使用，雖然其間有少量歸還利息和本金的行為，也只是其為了掩蓋真相，防止被害人及時發(fā)現(xiàn)，故趙某某主觀上具有非法占有他人財物的意圖，符合詐騙罪的主觀要件。
 

　　其次，趙某某實施了虛構(gòu)事實騙取他人財物的客觀行為。趙某某向被害人虛構(gòu)了其在上海有工程的事實，并以高利息為誘餌騙取了被害人的信任，將兩百多萬元的資金“借給”他。被害人正是因為受到趙某某虛構(gòu)事實的欺騙，產(chǎn)生趙某某有正當?shù)耐顿Y途徑，能夠獲利并及時收回借款的錯誤認識，才甘冒違法犯罪的風險挪用公共財產(chǎn)給趙某某使用。如果趙某某將資金的真實用途告知被害人，顯然被害人是不會將公款借給趙某某用于還賬、賭博。因此，趙某某實施了虛構(gòu)事實的行為，使被害人產(chǎn)生錯誤認識，從而騙取被害人的財物，其行為符合詐騙罪的客觀要件。
 

　　最后，趙某某的行為造成了204.31萬元的財物無法追回，其犯罪數(shù)額特別巨大，給公私財物造成了重大損失，后果嚴重，應(yīng)當依照《中華人民共和國刑法》第二百六十六條的規(guī)定，以詐騙罪定罪處罰。
 

　　索引：以工程資金需求為名向他人借款，并全部用于償還欠賬和賭博，到期無法償還借款，應(yīng)認定為詐騙罪。區(qū)分行為人“借款不還”的性質(zhì)，應(yīng)充分考慮行為人借錢時的主觀故意、有無償還能力以及對所借款項的使用情況等綜合因素。“借錢不還”型詐騙罪的認定。
 

　　實踐中，對于借款型詐騙案件，如果主觀方面的非法占有故意是靠推定的，行為人后續(xù)的突然還款行為可能會對抗推定的成立，很多地方將立案時間作為界限，立案之前歸還款項的一律無罪，認為主觀方面無非法占有故意，推定不成立，不管其歸還的款項來源是否合法或者非法。筆者認為，這樣操作雖然有易于實踐，但有不合理的地方，還錢的行為應(yīng)當列入考察主觀方面是否具有非法占有故意的因素之一，而不是一票否決制，比如款項的來源，以及是否因為罪刑被發(fā)現(xiàn)、敗露而做的補救措施等等，再結(jié)合其他證據(jù)一起分析，最后得出能否推定主觀上具有非法占有故意的結(jié)論。  上海刑事律師事務(wù)所