一、基本案情

　　東莞市第一人民法院經(jīng)不公開(kāi)審理發(fā)現(xiàn)，2007年1月，被告人王某被某縣艾滋病皮膚病防治中心確認(rèn)為艾滋病毒-1抗體呈陽(yáng)性。2013年9月5日16時(shí)許，王某與陸某商定在出租屋進(jìn)行性交易，嫖娼資金為30元。陸某與王某發(fā)生性關(guān)系，沒(méi)有使用避孕套。后兩人被檢查公安人員抓獲。上海權(quán)威刑事律師經(jīng)東莞市疾病防治中心檢查，王某的艾滋病毒-1抗體呈陽(yáng)性。

　　東莞市第一人民法院認(rèn)為，被告人王某明知自己患有嚴(yán)重性病，實(shí)施賣(mài)淫活動(dòng)，其行為已構(gòu)成傳播性病罪。鑒于王某如實(shí)供述犯罪事實(shí)，認(rèn)罪態(tài)度良好，可以依法從輕處罰。因此，根據(jù)《中華人民共和國(guó)》第三百六十六條第六十七條第三款第五十二條的規(guī)定，王某因傳播性病罪被判處有期徒刑十個(gè)月，并處二千元罰款。

　　二、主要問(wèn)題

　　1.艾滋病是嚴(yán)重性病嗎？

　　2.知道自己攜帶艾滋病毒而賣(mài)淫如何定性？

 

　　三、裁判理由

　　1.艾滋病是一種嚴(yán)重的性病。1991年8月12日實(shí)施的《性病防治管理辦法》第二條規(guī)定：本辦法所稱(chēng)性病，包括《中華人民共和國(guó)傳染病防治法》乙類(lèi)傳染病中的艾滋病、淋病和梅毒。根據(jù)這一規(guī)定，艾滋病是一種與淋病和梅毒水平相同的性病。2013年，新修訂了《性病防治管理辦法》。雖然艾滋病系性病沒(méi)有明確規(guī)定，但艾滋病單獨(dú)列出，規(guī)定其防治管理工作按照《艾滋病防治條例》的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行，這并不意味著艾滋病在醫(yī)學(xué)和法律層面上被排除在性病范圍之外，而是被視為特殊性病。這種行政法層面的立法變化并不影響刑法中嚴(yán)重性病的認(rèn)定范圍，也不能否認(rèn)艾滋病是性病的醫(yī)學(xué)屬性。同時(shí)，從疾病的傳染性和危害程度來(lái)看，艾滋病和淋病。梅毒屬于《傳染病防治法》規(guī)定的乙類(lèi)傳染病，對(duì)健康的危害遠(yuǎn)大于淋病。梅毒應(yīng)視為嚴(yán)重性病。

　　2.知道自己攜帶艾滋病毒賣(mài)淫，故意傷害公共安全罪。傳播性疾病罪可能構(gòu)成，必須具體分析。

　　（1）本案中，王某不構(gòu)成故意傷害罪。故意傷害罪是犯罪的結(jié)果，構(gòu)成犯罪必須造成受害人輕傷以上的后果。王某從事賣(mài)淫活動(dòng)，與嫖娼人員無(wú)怨無(wú)悔。他只放任嫖娼人員陸某感染艾滋病毒的可能結(jié)果。同時(shí)，沒(méi)有證據(jù)證明嫖娼人員陸某感染了艾滋病病毒。因間接故意犯罪未發(fā)生危害結(jié)果的，不構(gòu)成犯罪，王某不構(gòu)成故意傷害罪。如果王某出于希望或允許他人感染艾滋病毒進(jìn)行賣(mài)淫嫖娼活動(dòng)，并使對(duì)方感染艾滋病病毒（或死亡），則可認(rèn)定為故意傷害（死亡）罪。

　?。?）王某不構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。本案現(xiàn)有證據(jù)尚未達(dá)到以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的證明標(biāo)準(zhǔn)。王某主觀上表示，在進(jìn)行性交易時(shí)，會(huì)要求對(duì)方使用避孕套。如果對(duì)方不愿意使用，考慮到艾滋病毒傳染給對(duì)方的可能性較小，他也會(huì)同意。上海權(quán)威刑事律師可見(jiàn)，王某并沒(méi)有惡意傳播艾滋病毒報(bào)復(fù)社會(huì)的意圖，只是為了牟利，在一定程度上放任了危害結(jié)果的發(fā)生。現(xiàn)有證據(jù)不能證明王某的行為造成了廣泛的社會(huì)危害，因此王某不構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。如果有足夠的證據(jù)證明他在得知自己是艾滋病毒攜帶者后仍長(zhǎng)期賣(mài)淫，與他發(fā)生性關(guān)系的人很多，甚至導(dǎo)致艾滋病的進(jìn)一步傳播，可以認(rèn)定他構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。

　?。?）本案王某只能認(rèn)定傳播性病罪，東莞市第一人民法院認(rèn)定為正確。
 

　　五、律師分析

       故意傳播艾滋病需要刑法規(guī)定。

　　艾滋病是當(dāng)今世界上最嚴(yán)重的傳染病，感染艾滋病幾乎意味著死亡。在現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活中，一些艾滋病患者利用各種動(dòng)機(jī)感染艾滋病毒進(jìn)行非法犯罪活動(dòng)，嚴(yán)重?fù)p害他人健康，容易引起社會(huì)恐慌。在今年的兩屆會(huì)議上，一些民主黨派提出了在刑法中增加故意傳播艾滋病罪的建議。筆者認(rèn)為，在我國(guó)現(xiàn)行刑法不能有效制裁故意傳播艾滋病的情況下，有必要探討如何在刑法框架內(nèi)規(guī)范故意傳播艾滋病，有助于有效應(yīng)對(duì)日益頻繁的故意傳播艾滋病。

　　首先，刑法關(guān)于傳播性病罪的立法存在行為范圍過(guò)窄的問(wèn)題。刑法第三百六十條第一款規(guī)定，傳播性病罪僅適用于有金錢(qián)交易的賣(mài)淫嫖娼，不適用于目前危害嚴(yán)重的男性同性行為。無(wú)金錢(qián)物質(zhì)交換的性行為等故意傳播艾滋病。此外，雖然艾滋病和淋病。梅毒屬于性病范疇，但淋病、梅毒等性病可以治愈，但目前還沒(méi)有有效的治愈艾滋病的方法，故意傳播艾滋病的社會(huì)危害明顯大于后者。傳播性病罪的法定刑罰是五年以下有期徒刑，但艾滋病是一種致命的傳染病，故意傳播艾滋病罪的定罪處罰難以適應(yīng)。

　　其次，利用危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，懲治故意傳播艾滋病的行為對(duì)象和適用后果的障礙。以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪主要針對(duì)不特定大多數(shù)人的生命、健康和重大公私財(cái)產(chǎn)安全。然而，在現(xiàn)實(shí)生活中，故意傳播艾滋病有時(shí)只發(fā)生在特定人之間，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪面臨適用對(duì)象的障礙。

　　第三，以故意殺人罪懲治故意傳播艾滋病的結(jié)果和因果關(guān)系難以確定。刑法中的故意殺人罪是結(jié)果犯，既遂標(biāo)志是死亡結(jié)果的發(fā)生。但是，故意將艾滋病傳播給特定人的行為，從行為人完成傳播行為到被害人死亡結(jié)果的時(shí)間不具體，至少需要幾年時(shí)間，因此被感染人的死亡結(jié)果不是即時(shí)的，相對(duì)不確定。即使受害人死亡，在某些情況下，也很難證明受害人的死亡結(jié)果是由行為人故意傳播艾滋病引起的。

　　最后，以故意傷害罪懲治艾滋病故意傳播存在傷害結(jié)果難以確定的問(wèn)題。在我國(guó)的司法實(shí)踐中，故意傷害罪只有在被害人受輕傷的情況下才能成立。以故意傷害罪追究故意傳播艾滋病的行為，將面臨如何證明艾滋病感染屬于造成他人輕傷的上述結(jié)果。目前，我國(guó)的傷害鑒定標(biāo)準(zhǔn)是基于身體的實(shí)際傷害。艾滋病侵犯了人類(lèi)的免疫系統(tǒng)。故意傳播艾滋病不會(huì)直接對(duì)他人造成身體傷害。故意傷害罪將面臨傷害結(jié)果難以確定的困難。

　　上海權(quán)威刑事律師可見(jiàn)，要實(shí)現(xiàn)艾滋病故意傳播的有效覆蓋。全面規(guī)范和應(yīng)有的處罰，需要通過(guò)增加艾滋病故意傳播罪進(jìn)一步完善立法。

　　考慮到艾滋病犯罪與相關(guān)犯罪的區(qū)別和平衡，在增加艾滋病犯罪時(shí)應(yīng)特別注意兩個(gè)問(wèn)題：

　　首先，故意傳播艾滋病罪的主觀方面應(yīng)僅限于故意。刑法第三百三十條規(guī)定的阻礙傳染病防治罪包括過(guò)失犯罪，犯罪門(mén)檻為導(dǎo)致甲類(lèi)傳染病傳播或者嚴(yán)重傳播危險(xiǎn)。根據(jù)《中國(guó)傳染病防治法》第三條的規(guī)定，艾滋病屬于乙類(lèi)傳染病。立法未將乙類(lèi)傳染病納入過(guò)失傳播犯罪范圍的，單獨(dú)將過(guò)失傳播艾滋病作為乙類(lèi)傳染病犯罪，不符合刑法第三百三十條將乙類(lèi)傳染病排除在阻礙傳染病防治犯罪范圍內(nèi)的立法目的。

　　第二，不必列舉故意傳播艾滋病罪的傳播行為。刑法增設(shè)故意傳播艾滋病罪時(shí)，沒(méi)有對(duì)傳播的行為方式進(jìn)行列舉，這一方面是因?yàn)橹饔^方面的“故意”設(shè)置可以將一些風(fēng)險(xiǎn)較低的傳播艾滋病行為排除在犯罪范圍之外；另一方面，是因?yàn)榘滩鞑サ姆绞蕉鄻樱野滩』颊咴诎l(fā)現(xiàn)自己被感染艾滋病后基本上對(duì)艾滋病的傳播方式都有所了解，對(duì)艾滋病的傳播方式不作列舉并不影響人們對(duì)該罪行為方式的認(rèn)知。另外，增設(shè)故意傳播艾滋病罪在入罪門(mén)檻上有必要采取“行為”標(biāo)準(zhǔn)，即只要有故意傳播艾滋病的行為即可入罪。這主要是考慮到艾滋病對(duì)人體的嚴(yán)重危害性，故意傳播艾滋病行為一經(jīng)實(shí)施即將被害人置于對(duì)生命、健康具有巨大危險(xiǎn)的情境之中。刑法要防治艾滋病的傳播，必須著眼于消除這種可能導(dǎo)致他人被感染的情境。