【案情】上海市法院經(jīng)審理查明：被告人劉某某身為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，明知陳某某團(tuán)伙在溫嶺有組織地長(zhǎng)期從事違法犯罪活動(dòng)，不依法履行職責(zé)，對(duì)陳某某等人組織、領(lǐng)導(dǎo)的黑社會(huì)性質(zhì)組織進(jìn)行的違法犯罪活動(dòng)，多次進(jìn)行包庇、縱容，或者積極幫助該組織領(lǐng)導(dǎo)者和成員逃避查禁或打擊，一度致使對(duì)該黑社會(huì)性質(zhì)組織的查禁工作受阻，為其充當(dāng)“保護(hù)傘”。具體事實(shí)如下：

　　1.2008年2月14日，被告人劉某某利用職權(quán)，要求釋放涉嫌尋釁滋事的陳某某等人，后又授意陳某某作不實(shí)供述。同日晚，被告人劉某某對(duì)葉新立等尋釁滋事案違法審批不予立案。案件移送打黑辦后，被告人劉某某打聽案情并透漏給陳某某，告知陳某某逃避偵查對(duì)策。后該案陳某某未被打擊。

　　2.2011年，被告人劉某某得知溫嶺市公安局著手調(diào)查陳某某等人涉黑的違法犯罪行為，向陳某某透露警務(wù)秘密，告知陳某某逃避偵查對(duì)策，向辦案單位打聽案情并透露給陳某某，導(dǎo)致對(duì)陳某某涉黑案的調(diào)查無(wú)法繼續(xù)。

　　3.2013年，被告人劉某某將浙江省公安廳向臺(tái)州市公安局紀(jì)委下轉(zhuǎn)的關(guān)于陳某某涉黑的信訪件內(nèi)容透露給陳某某。

　　4.2016年初，被告人劉某某將浙江省公安廳再次調(diào)查陳某某的消息透露給陳某某。陳某某被抓后，被告人劉某某與陳某某家屬及律師等人商量應(yīng)對(duì)省廳調(diào)查的對(duì)策。

　　5.2008年，陳松案中，被告人劉某某向辦案單位打聽案情并透露給陳某某，讓看守所對(duì)陳松進(jìn)行獄偵等迫使陳松承認(rèn)搶劫事實(shí)，幫助起草關(guān)于陳松涉黑的信訪舉報(bào)信以給陳松家屬和相關(guān)單位施壓，并干預(yù)法院辦案等，幫助陳某某打擊陳松。

　　6.2013年，被告人劉某某違規(guī)推薦陳某某為臺(tái)州市公安局特邀監(jiān)督員。

　　7.2012年，被告人劉某某利用職權(quán)及職位關(guān)系，幫陳某某向林維鈿討債，并授意派出所違反程序羈押林維鈿。

　　8.2015年，被告人劉某某向公安機(jī)關(guān)打聽陳某某與徐冬升的糾紛案件情況并告知陳某某，出謀劃策幫忙應(yīng)對(duì)陳某某信訪件的辦理。

　　9.2008年5月14日，被告人劉某某受陳某某請(qǐng)托后，要求看守所所長(zhǎng)對(duì)涉嫌聚眾斗毆的蔡建波出具變更強(qiáng)制措施的建議，所長(zhǎng)沒有同意。

　　10、2010年5月，被告人劉某某受陳某某請(qǐng)托，授意派出所釋放因吸毒被抓的方志國(guó)，派出所未聽取，仍對(duì)方志國(guó)作出行政拘留、強(qiáng)制隔離戒毒的處罰。

　　【裁判要旨】行為人系連續(xù)犯，追訴時(shí)效應(yīng)當(dāng)從最后一起犯罪實(shí)施終了之日起算，且適用最后一起犯罪時(shí)施行的法律。包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪的成立，不以行為人是否明知被包庇的組織系黑社會(huì)性質(zhì)組織為要件，但必須明知系違法犯罪組織。行為人為維護(hù)黑社會(huì)性質(zhì)組織及成員利益進(jìn)行的濫用職權(quán)、疏通關(guān)系、站臺(tái)、撐腰等行為均系包庇、縱容行為。當(dāng)包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪的行為同時(shí)觸犯包庇罪、幫助犯罪分子逃避處罰罪、濫用職權(quán)罪時(shí)，應(yīng)根據(jù)法條競(jìng)合的處斷原則，即以處罰較重的包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪定罪處罰。
 

　　【審判】

　　上海市法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人劉某某作為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已觸犯刑律，構(gòu)成包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪。根據(jù)被告人劉某某犯罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)于社會(huì)的危害程度，依照刑法第二百九十四條第三款之規(guī)定，判決：被告人劉某某犯包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，判處有期徒刑8年。

　　一審宣判后，被告人劉某某提出上訴。浙江省金華市中級(jí)人民法院審查后，駁回上訴，維持原判，該判決已發(fā)生法律效力。
 

　　【評(píng)析】

　　本案辦理過程中存在以下幾個(gè)焦點(diǎn)問題：一是如何確定本案新舊刑法的適用及追訴時(shí)效的起算日期？二是包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪的犯罪構(gòu)成要件中，主觀方面是否必須明知包庇、縱容的是黑社會(huì)性質(zhì)組織？為維護(hù)黑社會(huì)性質(zhì)的組織及其成員的利益進(jìn)行疏通關(guān)系、站臺(tái)、撐腰等行為是否屬于客觀方面行為？三是行為人包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織的犯罪行為，同時(shí)觸犯其他包庇類、瀆職類罪名，在法條競(jìng)合時(shí)應(yīng)該如何確定罪數(shù)形態(tài)？
 

　　一、關(guān)于法律適用及追訴時(shí)效的起算

　　黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪一個(gè)明顯的特點(diǎn)是犯罪的時(shí)間跨度普遍較長(zhǎng)，而包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪也往往伴隨著黑社會(huì)性質(zhì)組織持續(xù)若干年，故審理此類案件中經(jīng)常碰到關(guān)于具體犯罪的追訴時(shí)效及新舊法律的適用問題。本案中，被告人劉某某實(shí)施的10起包庇、縱容犯罪事實(shí)的時(shí)間跨度從2007年至2015年，且各犯罪事實(shí)相互間隔，而2011年刑法修正案（八）對(duì)包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪的法定刑幅度進(jìn)行了修正，辯護(hù)人就犯罪追訴時(shí)效及新刑法適用提出意見。
 

　?。ㄒ唬╆P(guān)于劉某某包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的法律適用

　　最高人民檢察院《關(guān)于對(duì)跨越修訂刑法施行日期的繼續(xù)犯罪、連續(xù)犯罪以及其他同種數(shù)罪應(yīng)如何具體適用刑法問題的批復(fù)》規(guī)定，對(duì)于開始于1997年9月30日以前，繼續(xù)到1997年10月1日以后終了的繼續(xù)犯罪，應(yīng)當(dāng)適用修訂刑法一并進(jìn)行追訴；對(duì)于開始于1997年9月30日以前，連續(xù)到1997年10月1日以后的連續(xù)犯罪，或者在1997年10月1日前后分別實(shí)施同種類數(shù)罪，其中罪名、構(gòu)成要件、情節(jié)以及法定刑均沒有變化的，應(yīng)當(dāng)適用修訂刑法，一并進(jìn)行追訴；罪名、構(gòu)成要件、情節(jié)以及法定刑已經(jīng)變化的，也應(yīng)當(dāng)適用修訂刑法，一并進(jìn)行追訴，但是修訂刑法比原刑法所規(guī)定的構(gòu)成要件和情節(jié)較為嚴(yán)格，或者法定刑較重的，在提起公訴時(shí)應(yīng)當(dāng)提出酌情從輕處理意見。連續(xù)犯是指行為人基于數(shù)個(gè)同一的犯罪故意，連續(xù)多次實(shí)施數(shù)個(gè)性質(zhì)相同的犯罪的行為，觸犯同一罪名的犯罪形態(tài)。本案中，被告人劉某某所包庇的黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪一直處于連續(xù)狀態(tài)，其本身實(shí)施的包庇、縱容行為亦一直處于連續(xù)狀態(tài)，雖然其10起犯罪事實(shí)各有目的，但從整體來看，均基于包庇、縱容同一黑社會(huì)性質(zhì)組織的目的。故應(yīng)當(dāng)根據(jù)前述批復(fù)，以新刑法定罪處罰。
 

　?。ǘ╆P(guān)于劉某某包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪犯罪的追訴時(shí)效

　　根據(jù)法律規(guī)定，追訴期限從犯罪之日起計(jì)算；犯罪行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從犯罪行為終了之日起計(jì)算。在追訴期限內(nèi)又犯罪的，前罪追訴期限從犯后罪之日起計(jì)算。本案中，在認(rèn)定劉某某的10起犯罪事實(shí)屬于連續(xù)犯的前提下，最后一起發(fā)生于2016年，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定未過追訴期限，適用修正后的刑法，追究其全部犯罪行為的責(zé)任。
 

　　二、關(guān)于包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪的主客觀構(gòu)成要件
 

　　（一）關(guān)于包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪的主觀方面的認(rèn)定

　　一是本罪主觀上只能是故意，過失不構(gòu)成本罪。其中包庇行為僅為直接故意，縱容可以因放任態(tài)度而直接故意、間接故意皆有可能，間接故意表現(xiàn)為消極不作為。本案中，被告人劉某某的包庇、縱容行為均為明顯的直接故意。

　　二是對(duì)于包庇、縱容對(duì)象的認(rèn)知程度問題，即是否需要認(rèn)識(shí)到其包庇、縱容的是黑社會(huì)性質(zhì)組織及其違法犯罪活動(dòng)。從司法實(shí)踐來看，黑社會(huì)性質(zhì)組織發(fā)展是一個(gè)漸進(jìn)的過程，有時(shí)還會(huì)以合法方式予以隱匿。2009年，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《辦理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件座談會(huì)紀(jì)要》明確規(guī)定，本罪的成立不以行為人是否明知該組織系黑社會(huì)性質(zhì)組織為要件。故筆者認(rèn)為，在認(rèn)定行為人是否明知黑社會(huì)性質(zhì)組織時(shí)，要綜合考慮行為人對(duì)該組織性質(zhì)、規(guī)模、成員的了解程度，與組織成員交往的密切程度等。如果行為人確實(shí)不知道，不能認(rèn)定本罪，則應(yīng)按其實(shí)際所犯的罪處罰。本案中，劉某某的主觀故意是明顯的，且均系直接故意。以陳某某為組織者、領(lǐng)導(dǎo)者的黑社會(huì)性質(zhì)組織形成于2000年左右，劉某某包庇、縱容行為則始于2007年，當(dāng)時(shí)以陳某某為首的黑社會(huì)性質(zhì)組織已在溫嶺當(dāng)?shù)匦纬闪艘欢ㄉ鐣?huì)影響。2007年10月陳某某請(qǐng)托劉某某為涉嫌犯聚眾斗毆罪的蔡建波辦理取保候?qū)徥掷m(xù)，2008年乾宮KTV案因影響惡劣曾移交打黑辦偵查，劉某某作為時(shí)任溫嶺市公安局的領(lǐng)導(dǎo)多次向打黑辦打聽案件，還告知陳某某逃避偵查對(duì)策，足見其熟悉該組織，且介入程度深。因此，劉某某對(duì)陳某某組織的認(rèn)知程度不僅是知道是從事違法犯罪活動(dòng)的組織，對(duì)于可能為黑社會(huì)性質(zhì)組織也可認(rèn)定為明知。
 

　?。ǘ╆P(guān)于包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪的客觀方面的認(rèn)定

　　一是關(guān)于包庇和縱容行為的表現(xiàn)和區(qū)別。最高人民法院《關(guān)于審理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條對(duì)包庇、縱容加以定義的同時(shí)，也列舉了行為的表現(xiàn)形式。普遍意義上，包庇行為是積極作為，縱容行為是在有查禁義務(wù)情況下消極不作為。本案中，劉某某所犯的第1至第4起犯罪事實(shí)，如打招呼違規(guī)釋放犯罪嫌疑人、透露警務(wù)秘密、幫助逃避處罰等，該些行為一度阻礙對(duì)該黑社會(huì)性質(zhì)組織的查禁工作，符合前述解釋所指的通過積極方式實(shí)施的包庇行為。第1起事實(shí)中的對(duì)尋釁滋事犯罪事實(shí)批準(zhǔn)不予立案及第6起事實(shí)，即縱容陳某某以臺(tái)州市公安局特邀監(jiān)督員的身份，了解公務(wù)警務(wù)情況，縱容其以該身份攫取違法行為不被查獲等不法便利，符合前述解釋所指的以消極不作為方式實(shí)施的縱容行為。
 

　　二是關(guān)于行為人包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織的犯罪行為，還應(yīng)包括為維護(hù)黑社會(huì)性質(zhì)組織及成員利益、提高社會(huì)影響力進(jìn)行的濫用職權(quán)、疏通關(guān)系、站臺(tái)、撐腰等行為。本案的第5起至第8起事實(shí)，辯護(hù)人認(rèn)為陳松搶劫案系劉某某的履職行為，推薦陳某某為公安監(jiān)督員、幫助處理陳某某與他人的民事糾紛系提供幫助而非包庇、縱容行為。筆者認(rèn)為，準(zhǔn)確認(rèn)定包庇、縱容行為，不僅要從犯罪形式方面進(jìn)行把握，還要緊緊抓住犯罪行為的最終目的。上述幾起犯罪事實(shí)中，劉某某利用職務(wù)便利、職權(quán)地位或社會(huì)關(guān)系，幫助排擠、打擊陳某某的同行或?qū)κ郑欠ú迨置耖g糾紛，雖然不是司法解釋所明確列舉的包庇、縱容行為，但是客觀上有助于該組織社會(huì)關(guān)系的擴(kuò)大和非法經(jīng)濟(jì)利益的累積。劉某某干預(yù)陳松案、打擊陳松，插手陳某某與林維鈿、徐東升的民事糾紛，授意下屬釋放陳某某組織成員，都是為了袒護(hù)陳某某的利益和幫助陳某某擴(kuò)大社會(huì)影響力，是在給陳某某撐腰、站臺(tái)，對(duì)陳某某等人黑社會(huì)性質(zhì)組織的發(fā)展壯大起到一定的作用，故應(yīng)以包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪追究這幾起犯罪事實(shí)的刑事責(zé)任。
 

　　三是在辦理包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪過程中還應(yīng)注意兩個(gè)問題。第一個(gè)問題是本罪是行為犯，原則上只要行為人在客觀上實(shí)施了包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為，即構(gòu)成本罪且屬既遂，而不論其情節(jié)輕重、危害結(jié)果如何，更不要求其包庇、縱容的行為最終使黑社會(huì)性質(zhì)組織逃脫追究責(zé)任。故，辯護(hù)人所提的未成功幫助蔡建波辦理取保候?qū)彙⑽闯晒ψ尫街緡?guó)逃脫處罰并非犯罪的辯護(hù)意見，無(wú)法成立。第二個(gè)問題是行為人包庇、縱容的是黑社會(huì)性質(zhì)組織及其違法犯罪活動(dòng)，而非一般的犯罪組織或違法犯罪行為，但這并不一定意味著行為人當(dāng)時(shí)主觀上一定明知其包庇、縱容的是黑社會(huì)性質(zhì)組織。因?yàn)?，包庇、縱容的是否系黑社會(huì)性質(zhì)組織是一個(gè)法律判斷問題，而不是一個(gè)事實(shí)問題。但無(wú)論如何，包庇、縱容的是一個(gè)違法犯罪組織，這一點(diǎn)必須是明知的。
 

　?。ㄈ╆P(guān)于包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織與參加黑社會(huì)性質(zhì)組織的區(qū)別

　　從理論而言，該兩個(gè)罪名在犯罪構(gòu)成四要件上存在較大區(qū)別，但從案件本身來看，介入黑社會(huì)性質(zhì)組織較深的公職人員的包庇縱容行為與參加黑社會(huì)性質(zhì)組織行為存有一定交叉。如本案中第7節(jié)事實(shí)，劉某某利用職位及職務(wù)關(guān)系，幫助陳某某討債，系包庇行為還是參加該黑社會(huì)組織行為？筆者認(rèn)為，除從四要件上分析外，更應(yīng)當(dāng)根據(jù)案情，從被告人身份、是否獨(dú)立于黑社會(huì)性質(zhì)組織、與組織成員關(guān)系密切程度、收受的禮品性質(zhì)等角度加以判斷。本案中，劉某某的包庇、縱容行為均基于陳某某的請(qǐng)托進(jìn)行，其和陳某某個(gè)人關(guān)系密切，但并非聽命或從屬于陳某某；劉某某與該涉黑組織的其他成員無(wú)單獨(dú)聯(lián)系，在組織中亦無(wú)上級(jí)或下屬，與該組織的聯(lián)系不緊密；本案持續(xù)期間，劉某某以收取高額利息、入股公司、投資項(xiàng)目等方式收受陳某某錢財(cái)，這種錢財(cái)帶有一定權(quán)錢交易的性質(zhì)，與黑社會(huì)組織成員領(lǐng)取的工資有明顯區(qū)別。綜上，足以認(rèn)為劉某某獨(dú)立于該組織，其所實(shí)施的第7起犯罪事實(shí)應(yīng)認(rèn)定為包庇黑社會(huì)性質(zhì)組織行為，而非參加黑社會(huì)性質(zhì)組織行為。
 

　　三、行為人包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織的犯罪行為，同時(shí)觸犯其他包庇類、瀆職類罪名，在法條競(jìng)合時(shí)如何確定罪數(shù)形態(tài)

　　在司法實(shí)踐中，行為人包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為，同時(shí)可能觸犯包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，包庇罪，幫助犯罪分子逃避處罰罪、濫用職權(quán)罪等罪名，如何認(rèn)定罪數(shù)可能存在爭(zhēng)議。如果行為人為黑社會(huì)組織性質(zhì)成員提供隱藏處所、財(cái)物，幫助其逃避或者指使他人作偽證等，既觸犯包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，必定也觸犯包庇罪、幫助犯罪分子逃避處罰罪等。如果行為人作為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，利用職務(wù)之便采用各種方法包庇黑社會(huì)性質(zhì)組織的，無(wú)疑是濫用職權(quán)行為，如達(dá)到一定的危害損失后果，又構(gòu)成濫用職權(quán)罪。本案中，被告人劉某某存在授意其他國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員違法放人、教唆不如實(shí)交代、審批不予立案、通知或授意出逃、泄露警務(wù)秘密、出謀劃策等包庇、縱容行為。上述行為已觸犯包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，包庇罪，幫助犯罪分子逃避處罰罪，濫用職權(quán)罪等多個(gè)罪名，應(yīng)根據(jù)法條競(jìng)合的處斷原則，即以處罰較重的包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪定罪處罰。   上海靜安刑事律師事務(wù)所