案例：公訴機關(guān)上海市長寧區(qū)人民檢察院。被告人錠某穴，個體經(jīng)營上海市某生鮮餐飲服務(wù)有限公司，戶籍地湖北省京山市。因涉嫌犯開設(shè)賭場罪，于2018年12月25日被羈押，次日被刑事拘留，2019年1月31日被逮捕，2019年6月6日被本院決定取保候?qū)彙?/span>被告人錠某穴的供述及指認筆錄。主要內(nèi)容：我從2017年8月1日開始經(jīng)營上海市某生鮮餐飲服務(wù)有限公司，店里規(guī)定全場不能有現(xiàn)金交易，客人主要是通過微信進行賭資結(jié)算的，有一些比較熟的客人是他們自己相互間結(jié)算賭資的，有一些不熟悉的客人是通過我用微信結(jié)算賭資的。我主要提供8張麻將臺給客人，客人來我店里玩麻將，我先提供籌碼給客人，籌碼有二種：一種是圓形籌碼，標有“5、10、20、50、100、500”數(shù)字；一種長方型卡片式籌碼，標有“10、20、50、100”數(shù)字，提供籌碼不需要收取現(xiàn)金或押金。我還提供印有“VIP”字樣的記數(shù)卡給客人。第一種收費方式是客人每胡一次，刷一次卡，我就要收取1元，但有水果、茶水等服務(wù)的，每刷一次卡，我就收2元。VIP卡里面有100元的數(shù)值，“自摸”胡了就要刷一次卡，卡里面的數(shù)值就會相應(yīng)減少，等客人玩完后，拿記數(shù)卡到前臺與我結(jié)算，按刷卡次數(shù)結(jié)算，如刷了10次，客人就要給我10元或20元。第二種收費的方式是每臺每小時收取30元。一桌全是熟人的，主要用第二種收費方式，如果一桌有陌生人的話，采用第一種方式。來我店里打麻將的客人大部分都是熟人，基本都認識的。我自己建立了一個叫“鄱陽湖”的微信群進行聯(lián)系，這是一個微信營銷群，該群群主是我，里面有51人，我會在每天13時左右或者19時左右在該群里面發(fā)一個叫人過來打麻將的小廣告，或發(fā)一個“打麻將三缺一”的表情，有時還會發(fā)一個5元的紅包。我提供場地給他們打麻將，也知道他們會賭錢，但是我不知道他們這個已經(jīng)是賭博了。我沒有規(guī)定他們打麻將賭錢的限額，但是我建議客人的籌碼最多輸?shù)?500元就不要打了，最多再增加500元就再也不要打了。對于陌生客人我會收取押金，因為在實際經(jīng)營過程中出現(xiàn)過5次左右中途走人的情況，在沒有收取押金的情況下，打麻將的人在沒有結(jié)算輸贏的情況下中途走人，造成了金錢損失，所以對于不熟悉的客人采取先交押金的方法來減少損失。押金起始收取600元，后來有800元、1000元，目前是1500元，是通過微信轉(zhuǎn)賬的。我從開始經(jīng)營棋牌室至今，總營業(yè)額約15萬元左右，這15萬元的營業(yè)額要支付約2.4萬元的水電費、約6.9萬元的房租、2.4萬元的清潔費和約4.8萬元的餐費，實際上該店一直在虧損。
 

　　被告人錠某穴對其經(jīng)營棋牌的場所、營業(yè)執(zhí)照、起獲的VIP卡片、籌碼、麻將臺、微信流水賬單等進行了指認。證人熙某箳的證言及指認筆錄。主要內(nèi)容：2018年12月25日21時許，我和瓥某襁、柳某闔三人飯后去到上海市長寧區(qū)龍某村委會聯(lián)新路3號首層1號鋪鄱陽湖店打麻將，因為少一個人，瓥某襁就微信叫了一個老鄉(xiāng)過來，我們四人一起打麻將。22時15分許，有警察過來將我們查獲。我們打上海麻將“推倒胡”，用籌碼結(jié)算，當時店里給了我1000元的籌碼，最后根據(jù)籌碼和同臺的人用微信結(jié)算。至被抓時，我籌碼有2500元，等于我贏了1500元籌碼。我今天是第一次過來，臺費還沒有支付。
 

　　證人熙某箳對籌碼、打麻將的地點進行了指認。

　　證人瓥某襁的證言及指認筆錄。主要內(nèi)容：2018年12月25日21時許，我和柳某闔、熙某箳三人飯后去到上海市長寧區(qū)龍某村委會聯(lián)新路3號首層1號鋪鄱陽湖店內(nèi)，我們想打麻將發(fā)現(xiàn)少一個人，我就用微信叫了老鄉(xiāng)郭某過來，我們四人就在該店內(nèi)的1號房打麻將。22時15分許，有公安過來檢查。我們打上海麻將“推倒胡”，“自摸”就給一個面值10元的籌碼，獎一個碼，這個碼翻開是數(shù)字幾就算中幾個碼，一個碼10元。一般自摸一把，出入60元左右?；I碼是收銀臺給我的，不收費，我們每打完一把就用籌碼結(jié)算，當時店里給了我1000元的籌碼，最后根據(jù)籌碼和同臺的人用微信結(jié)算。至被抓時，我籌碼有120元，等于我輸了880元籌碼。今天打麻將的臺費還沒有支付。
 

　　證人瓥某襁對籌碼、打麻將的地點進行了指認。

　　證人柳某闔的證言及指認筆錄。主要內(nèi)容：2018年12月25日21時許，我和瓥某襁、熙某箳三人飯后去到上海市長寧區(qū)龍某村委會聯(lián)新路3號首層1號鋪鄱陽湖店，我們想打麻將發(fā)現(xiàn)少一個人，瓥某襁就微信叫了老鄉(xiāng)郭某過來，我們四人一起打麻將。22時15分許，有公安過來檢查。我們打上海麻將“推倒胡”，“自摸”就給一個面值10元的籌碼，獎一個碼，這個碼翻開是數(shù)字幾就算中幾個碼，一個碼10元。一般自摸一把，出入60元左右?；I碼是收銀臺給我的，不收費，我們每打完一把就用籌碼結(jié)算，當時店里給了我1000元的籌碼，最后根據(jù)籌碼和同臺的人用微信結(jié)算。至被抓時，我籌碼有350元，等于我輸了650元籌碼。我今天是第一次過來，臺費還沒有支付。
 

　　證人柳某闔對籌碼、打麻將的地點進行了指認。

　　證人郭某的證言及辨認、指認筆錄。主要內(nèi)容：2018年12月25日21時許，我的老鄉(xiāng)瓥某襁用微信叫我到上海市長寧區(qū)龍某村委會聯(lián)新路3號首層1號鋪鄱陽湖店打麻將，我跟瓥某襁還有另外兩個老鄉(xiāng)就在該店1號房內(nèi)開始打麻將。22時15分許，有公安過來檢查。我們打上海麻將“推倒胡”，“自摸”就給一個面值10元的籌碼，獎一個碼，這個碼翻開是數(shù)字幾就算中幾個碼，一個碼10元。一般自摸一把，出入60元左右。鄱陽湖店內(nèi)有三個房間，每個房間有一張麻將臺。該麻將館有兩種收費方式，在房間打麻將，每小時是30元服務(wù)費，如果在外面大廳打的話，要去前臺拿一張卡，卡內(nèi)有100元的余額，每次“自摸”的人刷卡，會扣除卡內(nèi)2元，作為臺費收取，最后打完的時候，去前臺刷卡就知道要支付多少臺費了。籌碼是收銀臺給我的，不收費，我們每打完一把就用籌碼結(jié)算，當時店里給了我1000元的籌碼，最后根據(jù)籌碼和同臺的人用微信結(jié)算。至被抓時，我籌碼有1030元，等于我贏了30元籌碼。我今天打麻將的臺費還沒有支付。
 

　　證人郭某辨認出被告人錠某穴，對籌碼、打麻將的地點進行了指認。

　　證人蔣某的證言及指認筆錄。主要內(nèi)容：2018年12月25日20時許，我跟朋友何某、黃某1欣、蒙某吃完飯后，去到上海市長寧區(qū)龍某村委會聯(lián)新路3號首層1號鋪鄱陽湖店2號房內(nèi)打麻將，22時15分許，有公安人員過來檢查。我們打上海麻將“推倒胡”，“自摸”10元，獎四個碼，每中一個碼5元。一般“自摸”一把，出入50元左右。我和朋友在房間內(nèi)打麻將一個小時收20元，等打完之后結(jié)算，籌碼是收銀臺給我的，不收費，我們每打完一把就用籌碼結(jié)算，當時店里給了我1000元的籌碼，最后根據(jù)籌碼和同臺的人用微信結(jié)算。至被抓時，我籌碼有560元，輸了440元籌碼。該麻將館開了有半年時間了，我今天打麻將的臺費還沒有支付。
 

　　證人蔣某對籌碼、打麻將的地點進行了指認。

　　證人張某2的證言及指認筆錄。主要內(nèi)容：2018年12月25日19時許，我獨自一人去到上海市長寧區(qū)龍某村委會聯(lián)新路3號首層1號鋪鄱陽湖店，進店后，老板安排我和三個不認識的人一起打麻將，并拿了面值1000元的籌碼給我。22時15分許，有警察過來檢查，我們打上海麻將“推倒胡”，“自摸”10元，獎四個碼，每中一個碼10元。使用的籌碼老板沒有收費，最后根據(jù)籌碼和同臺的人用微信結(jié)算。至被抓時，我贏了300元籌碼。每“自摸”一次在麻將臺上面的感應(yīng)器刷一下才能開始打下一盤。我是聽附近的老鄉(xiāng)說這里可以打麻將，今天第一次來。

　　證人黎某的證言及指認筆錄。主要內(nèi)容：2018年12月25日20時許，我從宿舍步行到上海市長寧區(qū)龍某村委會聯(lián)新路3號首層1號鋪鄱陽湖店打麻將。到店后，在前臺拿了一張VIP卡及1500元的籌碼卡。我在4號臺圍觀了一盤，然后其中一位離開我就頂上開始打麻將了。一直到22時15分有公安機關(guān)的人員進來檢查。我們打上海麻將“推倒胡”，“自摸”獎勵六個碼，每中一個碼10元。跟我打麻將的另外三個人我都不認識。VIP卡是“自摸”了就在麻將臺中間刷一下，才可以繼續(xù)下一盤，每刷一次扣除1元至2元左右。這1500元的籌碼打到最后和同臺的人進行微信結(jié)賬用的，至被抓時，我輸了270元籌碼。
 

　　證人黎某對籌碼、VIP卡、打麻將的地點進行了指認。

　　檢查筆錄、證據(jù)保全清單。證明：2018年12月25日22時15分許，民警發(fā)現(xiàn)上海市長寧區(qū)龍某村聯(lián)新路3號首層1號鋪鄱陽湖店內(nèi)有人涉嫌賭博，民警依法對該處及涉嫌開設(shè)賭場的被告人錠某穴及參賭人員進行檢查，現(xiàn)場查獲VIP卡、籌碼、驗鈔機、計算器、收款碼、記賬簿等物品，上述物品暫扣在上海市長寧區(qū)公安局。

　　K4406065000002019010053號現(xiàn)場勘驗筆錄。證明：2018年12月25日22時31分至23時46分，民警對案發(fā)地點上海市長寧區(qū)龍某村聯(lián)新路3號首層1號鋪鄱陽湖店進行勘驗的情況。微信賬單流水、情況說明。證明：被告人錠某穴從2017年8月至2018年12月，每月微信一百元以下支出數(shù)的賬單流水統(tǒng)計，用一百元減去每個支出數(shù)，所得數(shù)相加的總和，共計約100995元，是錠某穴在經(jīng)營棋牌室期間收取大廳客人打麻將的提成費。
 

　　營業(yè)執(zhí)照照片。證明：上海市某生鮮餐飲服務(wù)有限公司的法定代表人是被告人錠某穴，該公司的經(jīng)營范圍包括餐飲服務(wù)、棋牌、茶藝。

　　行政處罰決定書。證明：熙某箳等參賭人員因2018年12月25日在上海市長寧區(qū)龍某村聯(lián)新路3號首層1號鋪鄱陽湖店進行賭博，被上海市長寧區(qū)公安局分別處以行政拘留、罰款的情況。

　　戶籍證明。證明：被告人錠某穴的身份情況。

　　視聽資料。證明：對被告人錠某穴進行訊問的情況。
 

　　公訴機關(guān)據(jù)此認為，被告人錠某穴無視國家法律，以營利為目的，提供賭博場所和工具供他人賭博，其行為已觸犯了《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款之規(guī)定，犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，應(yīng)當以開設(shè)賭場罪追究其刑事責(zé)任。在量刑上，建議判處被告人錠某穴有期徒刑六個月至一年，并處罰金。根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十六條的規(guī)定，提請本院依法判處。被告人錠某穴對公訴機關(guān)指控的犯罪事實、罪名、證據(jù)及量刑建議均無異議。
 

　　辯護人對公訴機關(guān)指控被告人錠某穴犯開設(shè)賭場罪的罪名和事實無異議，發(fā)表以下辯護意見：1.錠某穴系初犯；2.錠某穴認罪、悔罪態(tài)度良好，如實供述犯罪事實；3.被告人錠某穴的經(jīng)營場所是有營業(yè)執(zhí)照的，經(jīng)營范圍是包括棋牌、餐飲；4.該場所一直處于虧損狀態(tài)，錠某穴及其妻子是用信用卡套現(xiàn)來維持經(jīng)營的；5.錠某穴家庭經(jīng)濟困難，父母都患有疾病，女兒剛出生，需要其照料。綜上，希望法庭對錠某穴從輕處罰。經(jīng)審理查明，公訴機關(guān)指控被告人錠某穴開設(shè)棋牌室供他人打麻將并收取費用的事實清楚，證據(jù)經(jīng)當庭質(zhì)證，確實、充分，本院予以確認。
 

　　本院認為，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第九條規(guī)定：“不以營利為目的，進行帶有少量財物輸贏的娛樂活動，以及提供棋牌室等娛樂場所只收取正常的場所和服務(wù)費用的經(jīng)營行為等，不以賭博論處”。該司法解釋旨在保護群眾正常的娛樂活動和經(jīng)營者正當?shù)慕?jīng)營活動。本案中，被告人錠某穴經(jīng)營的上海市某生鮮餐飲服務(wù)有限公司依法辦理營業(yè)執(zhí)照，該公司的營業(yè)范圍包括棋牌，其在店內(nèi)提供八張麻將臺供他人打麻將，屬于提供場所供他人娛樂的經(jīng)營行為。前來打麻將的人大部分都是居住在附近有正當職業(yè)的人員，雖然打麻將的過程中帶有少量財物輸贏，但無證據(jù)證明有人在此以賭博為業(yè)，或進行高額賭注賭博。被告人錠某穴作為經(jīng)營者，基于管理成本考慮，采取兩種收費方式，一種是每個房間固定收取每小時30元服務(wù)費，另一種是從大廳的麻將臺上每局“自摸”中收取1至2元作為服務(wù)費。上述兩種收費方式是基于房內(nèi)房外麻將臺不同管理的需要，均跟賭資大小無關(guān)，與跟賭資大小掛鉤的抽頭漁利有著本質(zhì)的不同，且根據(jù)生活常識，兩種收費方式每張麻將臺每小時收取的費用差別不大。被告人錠某穴為前來打麻將的客人提供茶水、清潔等服務(wù)，還要支付店鋪租金、水電費等經(jīng)營成本，其收費并未明顯超出合理的范疇，兩種收費方式與當?shù)仄渌?guī)棋牌娛樂場所收費大體相當。綜上，被告人錠某穴的行為符合上述司法解釋的規(guī)定，屬于“提供棋牌室等娛樂場所只收取正常的場所和服務(wù)費用的經(jīng)營行為”，其行為并不具備法律所規(guī)定的開設(shè)賭場罪的社會危害性、刑事違法性和刑事處罰必要性，故不構(gòu)成開設(shè)賭場罪。上海市長寧區(qū)人民檢察院指控被告人錠某穴犯開設(shè)賭場罪，罪名不成立。辯護人的辯護意見是基于被告人錠某穴構(gòu)成犯罪的前提下發(fā)表的，本院認為被告人錠某穴的行為不構(gòu)成犯罪，故對辯護人的辯護意見不予評價。經(jīng)本院審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百條第（二）項的規(guī)定，判決如下：
 

　　被告人錠某穴無罪。如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向上海省上海市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當提交上訴狀正本一份，副本二份。

　　索引：

　　《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百條在被告人最后陳述后，審判長宣布休庭，合議庭進行評議，根據(jù)已經(jīng)查明的事實、證據(jù)和有關(guān)的法律規(guī)定，分別作出以下判決：

　?。ㄒ唬┌讣聦嵡宄C據(jù)確實、充分，依據(jù)法律認定被告人有罪的，應(yīng)當作出有罪判決；

　?。ǘ┮罁?jù)法律認定被告人無罪的，應(yīng)當作出無罪判決；

　?。ㄈ┳C據(jù)不足，不能認定被告人有罪的，應(yīng)當作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。  上海刑事訴訟律師事務(wù)所