幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪是《刑法修正案（九）》（以下簡稱《刑修（九）》）增設的新型網(wǎng)絡犯罪。該罪自設立以來，有效打擊了為他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪提供幫助的行為，對網(wǎng)絡空間秩序的維護起到了重要作用。但與此同時，該罪在理論發(fā)展及司法適用中也存在一定爭議之處。雖然司法機關于2019年頒布了《關于辦理非法利用信息網(wǎng)絡、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），該司法解釋對幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的定罪量刑規(guī)則進行了細化，但仍存在一些值得探討的問題。當下對于幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的司法應對情況進行考察，將有助于把握幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動案件的整體情況，總結(jié)刑事司法在處理該類犯罪行為過程中的理論和實踐經(jīng)驗，梳理司法實踐中的現(xiàn)存難題并加以分析解決，從而促進未來刑事立法及司法對于該類問題的優(yōu)化處理，實現(xiàn)維護網(wǎng)絡秩序、助力社會發(fā)展的目標。作為新型網(wǎng)絡犯罪，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪案件在案件數(shù)量、地域分布、被告人情況和刑罰情況等方面均具有較為獨特的特征。具體考察該類犯罪的司法適用情況可知，在主觀“明知”、被幫助者所實施的犯罪、幫助行為、情節(jié)嚴重等構(gòu)成要件要素的認定過程中，司法實踐均存在一定不足之處。應當通過合理使用推定“明知”的判斷標準、加強對被幫助對象的行為所構(gòu)成犯罪的查證、完善對“幫助”行為含義的解釋、嚴格規(guī)范“情節(jié)嚴重”的司法認定等途徑予以解決，從而實現(xiàn)幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的正確適用。
 

　　一、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動案件的司法適用整體情況

　　為反映司法實踐中幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的實際運行情況，筆者通過中國裁判文書網(wǎng)，以“幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪”為案由進行檢索，獲得《刑修（九）》生效至2020年5月31日期間的刑事裁判文書160份，剔除重復或無關文書后，得到有效文書131份，共涉及行為人272個。由于該罪涉及的共同犯罪較多，且個案中每個行為人的行為方式及情節(jié)嚴重程度都可能存在差異，因此本文將以全國幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪裁判文書為樣本，以行為人為單位，對幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的案件整體情況和具體問題分別進行考察。
 

　?。ㄒ唬┌讣r間分布

　　將131個案件按照裁判時間進行劃分可以看出，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪于2016年出現(xiàn)2個案件后，2017年、2018年、2019年的案件數(shù)分別為10個、21個和71個，2020年前五個月的案件數(shù)為27個。可見，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪自設立以來，案件數(shù)量呈現(xiàn)逐年增長的趨勢。其中，2019年案件數(shù)量增長較快，超過2018年數(shù)量的3倍，而且可以預測，在2020年以后的案件數(shù)量也將繼續(xù)增加，而且隨著《解釋》的適用，案件數(shù)量甚至可能出現(xiàn)大幅度攀升。
 

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　　在131個案件中，案件數(shù)量最多的省份為江蘇、河南、福建、浙江和廣東，分別為21個、21個、18個、12個和9個。這五個省份的案件數(shù)量之和超過全部案件的六成?？梢钥闯?，幫助信息網(wǎng)絡活動罪的發(fā)生地與各省份的人口數(shù)量、經(jīng)濟發(fā)達程度、地理位置均有一定關系。該類案件多發(fā)生于人口數(shù)量較多、經(jīng)濟發(fā)展水平較高的東部沿海地區(qū)，相比之下，其他地區(qū)的案件數(shù)量則相對較少。

　　（三）被告人情況

　　在131個案件中，共有272名被告，其中4名為單位，268名為自然人。在年齡方面，被告人的年齡普遍較年輕，平均年齡為30歲，90％的被告人年齡均在38歲及以下，還有數(shù)個不公開裁判文書的被告人為未成年人。在文化程度方面，被告人的文化程度較高，具有高中及以上文化的被告人占比為89.6％，其中?？莆幕潭鹊谋桓嫒俗疃?，占比為47.4％。在職業(yè)方面，被告人的工作情況呈現(xiàn)兩極分化的狀態(tài)，有31.8％的被告人無業(yè)，也有36.1％的被告人具有穩(wěn)定的工作，即擔任公司法定代表人、部門總監(jiān)或公司職員?？梢钥闯觯趲椭畔⒕W(wǎng)絡犯罪活動刑事案件中，年齡較低但學歷較高、職業(yè)較優(yōu)的被告人占有一定比例。

　?。ㄋ模┬塘P情況

　　在監(jiān)禁刑方面，雖然幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的法定刑期為3年以下有期徒刑或拘役，但在司法實踐中，自然人被告人的平均刑期僅為10.65個月，95％的自然人的刑期時間均為24個月及以下，并且14人未被判處監(jiān)禁刑（包括2名被告人免予刑事處罰和12名被告人被判處單處罰金），有28人適用了拘役，僅有6名被告人被判處的刑期在兩到三年之間。在緩刑方面，有83名被告人被適用緩刑，比例達到30.7％（其中有一名被告人被判處緩刑的原因為懷孕的法定原因）。在對被告人判處緩刑的案件中，緩刑時間為12個月、24個月和6個月的案件最多，三者共占比例超過七成。在罰金刑方面，單位犯罪的罰金數(shù)額相差較大。4個單位被告被判處的罰金數(shù)額分別為3萬、5萬、35萬和98萬。在自然人犯罪中，罰金數(shù)額一般較低，其中數(shù)額在1萬元以下的案件達到58.1％，在5萬元以下的案件達到91.9％?？梢?，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動刑事案件的監(jiān)禁刑刑期較短、緩刑適用率較高、罰金數(shù)額較低，在司法實踐中的處罰一般較為輕緩。

　　二、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪司法適用的具體情況

　　（一）主觀“明知”的認定

　　幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的成立需要幫助者“明知”他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪。根據(jù)《解釋》第11條的規(guī)定，對于明知的認定可以采取“推定明知”的方式。但是，在司法實踐的案件處理中，對于“明知”進行說理或論證的裁判文書數(shù)量極少。通過分析審理查明的案件事實可以得知，在268個行為人中，“明確知道”他人利用自己提供幫助從事犯罪的行為人有152個，因此至少對于其余的116個行為人，司法機關均有必要論證其是否達到了“推定明知”的標準。但是，司法機關對于行為人主觀心態(tài)進行論證的案件僅有5個，共涉及行為人7個。其中，在“鄭文奇、楊生鐘等幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪”一案中，司法機關認為“明知”的含義為行為人“明知他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪，也要明知自己在為他人犯罪提供幫助，即行為人必須意識到自己所幫助的對象是在利用網(wǎng)絡實施犯罪行為，并且對可能造成的危害結(jié)果有一定的認識或?qū)ξ：Y(jié)果的發(fā)生持聽之任之的放任態(tài)度”，屬于對于“明知”的要求和內(nèi)容進行了詳細的說理，論證充分。其余4個案件中，司法機關采用“推定明知”的方式，通過行為人“使用虛假身份逃避監(jiān)管”或“提供專門用于違法犯罪的技術(shù)支持”等情形對于行為人的主觀故意進行了論證。例如，在“曾仲平、陳明偉幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪”一案中，司法機關通過兩被告“對上網(wǎng)人員不進行任何登記，無人在場管理、不使用任何視頻監(jiān)控管理設備、網(wǎng)吧客戶機均采用‘無盤工作’方式，逃避監(jiān)管，規(guī)避調(diào)查”認定兩被告能夠被推知具有“明知”的心理。在“甘慧娟幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪”一案中，被告人從他人處購買物聯(lián)網(wǎng)卡時采取了“使用假姓名、隱瞞真實身份”的方式，司法機關將其認定為《解釋》第11條第5項“使用虛假身份，逃避監(jiān)管或者規(guī)避調(diào)查”的情形，從而未采納其“對（被幫助者實施）詐騙的事情不知情”的辯解。在“王某、冉某幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪”一案中，司法機關認為兩被告人“明知‘云伯爵’軟件在微信賭博中僅能用于支付結(jié)算，仍然提供幫助”屬于“提供專門用于違法犯罪的程序”，據(jù)此推定兩被告人具有“明知”的主觀心態(tài)。而在“湖南筑志軟件開發(fā)有限責任公司、佘聞達幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪”一案中，被告雖不具有《解釋》第11條前六項規(guī)定的情形，但其“明知公司研發(fā)的筑志邢臺麻將游戲軟件自身的積分計算功能，他人能夠非常方便地利用其進行賭博，甚至被他人用于賭博違法犯罪活動”但與被幫助公司進行合作時“未盡監(jiān)管職責”，司法機關據(jù)此認為被告能夠被推定為具有“明知”的心態(tài)?？梢钥闯?，在該案中司法機關在一定程度上適用了“推定明知”的兜底條款，將提供具有極大可能性用于違法犯罪的幫助且未盡監(jiān)管義務的行為人的主觀心態(tài)認定為“其他足以認定行為人明知的情形”，從而對幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪所要求的“明知”要件進行了順利論證。
 

　　而對于其余109個行為人，司法機關沒有對其如何構(gòu)成“明知”心態(tài)進行論證。通過分析審理查明的案件事實可得知，該109個行為人中有61個均從事了可以被推定為“明知”的行為。例如，在“王某某、劉某某幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪”一案中，從判決文書中所載證據(jù)情況來看，兩被告人僅在“老板”的指示下安置GOIP設備，對于被幫助者利用信息網(wǎng)絡實施犯罪的情況并不明確知曉。但司法機關卻直接將兩被告的主觀心態(tài)直接認定為“明知”，缺少了必要的論述過程。實際上，兩被告在租賃用于提供互聯(lián)網(wǎng)接入的場地時，多次使用虛假的身份信息簽訂房屋租賃合同，構(gòu)成《解釋》第11條第5項“使用虛假身份，逃避監(jiān)管或者規(guī)避調(diào)查”的情形，應當據(jù)此推定兩被告具有“明知”的主觀心態(tài)。在“趙瑞幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪”一案中，被告人趙瑞所經(jīng)營公司的主營業(yè)務為第三方支付公司網(wǎng)絡支付接口代理。被告人通過事先購買的企業(yè)五證信息和假域名備案在第三方公司申請支付賬號，實際上屬于為被幫助對象逃避監(jiān)管提供幫助，可以被認定為《解釋》第11條第6項“為他人逃避監(jiān)管或者規(guī)避調(diào)查提供技術(shù)支持、幫助”的情形，從而推定被告人具有主觀“明知”。但司法機關在該案中僅通過被告人“明知非法代理的網(wǎng)絡支付接口可能被用于犯罪資金走賬和洗錢”便認定為行為人“明知”他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪，論證程度顯然不足。在具有可以被推定為“明知”情形的案件中，以行為人“提供專門用于違法犯罪的程序、工具或者其他技術(shù)支持、幫助”的最多，有49個。例如，在“黎明、譚紹紅等幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪”一案中，4名被告人分工負責“牛”“雷”“托”等機器人軟件的技術(shù)開發(fā)和銷售，這類機器人軟件用于“在玩微信搶紅包賭博時具有積分和統(tǒng)計功能并為賭博提供便利”?？梢姡疵桓嫒怂_發(fā)和銷售的機器人軟件專門用于賭博等違法犯罪，屬于“提供專門用于違法犯罪的程序”，因此可以被推定為具有“明知”他人實施犯罪的主觀心態(tài)。在上述案件中，從查明事實可看出行為人具有可以被推定為“明知”的情形，但司法機關在絕大多數(shù)情況下沒有進一步說明，而是直接認定其具有“明知”被幫助對象實施或可能實施犯罪的心理，論證邏輯不夠嚴密。
 

　　除上述可通過裁判文書查明事實部分推斷行為人具有主觀“明知”心態(tài)的案件外，仍有48個行為人即使通過研讀裁判文書全部內(nèi)容也無法判斷其主觀心態(tài)是否為“明知”。在裁判文書中，絕大多數(shù)司法機關僅在事實部分說明該行為人“明知他人可能進行犯罪”，并未列舉任何行為人可能被“推定明知”的事實，更沒有在裁判說理的部分對于行為人如何構(gòu)成“明知”進行論述。例如，在“李某某幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪”一案中，被告人通過網(wǎng)絡發(fā)現(xiàn)有人收購銀行卡便將以自己名義辦理的銀行卡、虛擬貨幣交易平臺賬戶密碼等信息出售給對方，后該銀行卡被用于轉(zhuǎn)移詐騙犯罪被害人的被騙資金。在該過程中，被告人對其出售銀行卡對象將實施犯罪行為的種類和內(nèi)容均不知曉，僅“明知對方可能用于違法犯罪”。但“明知可能”和“明知”的程度顯然不同，在被告人沒有其他可以被推定為“明知”的情形下，直接將其主觀罪過認定為“明知”的妥當性存在探討空間。
 

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　　在一般情況下，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的成立需要以被幫助對象實施并構(gòu)成相應犯罪為前提，因此有必要對被幫助對象所實施的犯罪行為進行考察。經(jīng)統(tǒng)計，被幫助對象所實施的犯罪行為涉及種類較多，包括詐騙，開設賭場，賭博，傳播淫穢物品牟利，盜竊，集資詐騙，非法經(jīng)營，破壞計算機信息系統(tǒng)，傳播淫穢物品，提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具，組織、領導傳銷活動，侵犯公民個人信息，非法吸收公眾存款，介紹賣淫和非法出售珍貴、瀕危野生動物等。其中，被幫助對象實施詐騙行為的最多，有72個，占全部案件的半數(shù)以上；開設賭場、賭博和傳播淫穢物品牟利的行為次之，分別有21個、8個和7個，其余行為的案件數(shù)均不超過5個。在已經(jīng)被判決的案件中，對于被幫助對象所實施犯罪的說明存在以下兩個方面的問題。
 

　　第一，部分案件沒有對于被幫助對象所實施的犯罪進行界定。在所統(tǒng)計的判決文書中，有6個案件的裁判文書中僅有“被幫助對象實施了犯罪”的表述，無法獲知其具體實施了何種犯罪。例如，在“鐘俊杰幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪”一案中，從裁判文書僅可得知被告人幫助他人網(wǎng)站從事資金結(jié)算業(yè)務，但被幫助對象利用網(wǎng)站所實施犯罪的種類及是否成立并未在裁判文書中提及。在“梁元幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪”一案中，被告人從事“幫助客戶在搜狗、神馬等網(wǎng)絡平臺進行廣告推廣”的工作，但司法機關僅在案件事實查明部分說明被幫助的客戶“利用信息網(wǎng)絡以投資理財?shù)拿x實施犯罪活動”，但無論在案件事實查明部分，還是在裁判文書說理部分，均沒有具體說明犯罪的種類，進而無法進一步對于被幫助對象所實施的行為是否達到犯罪程度進行論述。

　　第二，部分案件對于被幫助對象所實施的行為是否達到犯罪的嚴重程度沒有進行充分說明。無論被幫助對象所實施的是什么犯罪，在客觀條件允許的情況下，都必須對其犯罪事實進行查明，在一般情況下，被幫助對象所實施的行為構(gòu)成犯罪是幫助者構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的前提。上述被幫助對象實施行為若達到犯罪的程度大多需要滿足數(shù)額、情節(jié)或后果的要求，但部分幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的裁判文書卻沒有對于被幫助對象所實施行為是否構(gòu)成犯罪進行說明。以“詐騙”為例，在72個案件中，有56個判決書在查明的案件事實部分寫明了詐騙的數(shù)額，從而證實了被幫助犯罪的成立，但是有16個案件僅表明被幫助對象實施了詐騙活動，而無法得知是否達到了構(gòu)成詐騙罪的程度。例如，在“李雄宇幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪”一案中，被告人幫助“王某2”安裝并維護以“重金求子”為內(nèi)容的詐騙語音彩鈴軟件，雖然在該案中被告人明知“王某2”實施的行為屬于詐騙。在無證據(jù)證明存在客觀條件限制的情況下，“王某2”的行為是否達到詐騙犯罪的程度對本案被告人是否構(gòu)成犯罪具有決定性作用。但在裁判文書中，司法機關卻在未說明“王某2”的行為是否足以達到詐騙的程度，也未說明其是否已經(jīng)受到刑事追訴等事項，而直接認定被告人構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪。
 

　　（三）幫助行為的認定

　　幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪在客觀方面表現(xiàn)為提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務器托管、網(wǎng)絡存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助的行為。法條所列舉的幾種幫助方式在司法實踐中均有所涉及。在90個對行為人的幫助行為的內(nèi)容進行說明的案件中，以司法機關認定為標準，提供支付結(jié)算幫助的行為人最多，有85個；提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務器托管技術(shù)支持、廣告推廣幫助和通訊傳輸技術(shù)支持的次之，分別為34個、29個、26個和21個；提供網(wǎng)絡存儲技術(shù)支持的較少，有10個。已有判決中，對于幫助行為的認定有以下問題值得注意。
 

　　第一，幫助行為并不限于法律已經(jīng)規(guī)定的行為類型。在上述90個案件中，有26個案件中的行為人具有法條列舉幫助行為之外的幫助行為，包括但并不限于提供網(wǎng)站日常維護、提供用于支付結(jié)算的銀行卡、提供網(wǎng)絡跳轉(zhuǎn)服務等內(nèi)容，這類情況共涉及行為人56個。例如，在“徐俊杰、鄭煒等幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪”一案中，5名被告人為利用網(wǎng)站實施開設賭場犯罪的被幫助對象提供幫助的方式主要為通過微信、QQ、電話等方式協(xié)助接待、發(fā)展客戶，推銷賭博網(wǎng)站源代碼，對賭博網(wǎng)站運營情況進行測試、提供售后服務。在“侯博元、劉昱祈等幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪”一案中，5名被告人提供幫助的方式是為信息網(wǎng)絡犯罪提供銀行卡，因此其幫助行為表現(xiàn)為“在金華各銀行網(wǎng)點共開辦了12張銀行卡，并開通網(wǎng)銀功能”?？梢钥闯?，《刑法》第287條之二的技術(shù)支持、廣告推廣、支付結(jié)算等幫助方式并不是完全列舉，在實踐中還存在很多在列舉行為以外但仍構(gòu)成幫助行為的案件。

　　第二，部分案件對于幫助行為的具體類型沒有明確。已有判決中，除了上述明確列舉了幫助行為具體內(nèi)容的案件之外，還有41個案件僅對行為人提供幫助進行了概括性的說明，并未列舉具體的幫助類型，這類情況共涉及行為人69個。例如，在“某個案例幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪”一案中，裁判文書僅載明4名被告人為林子超所購買的淫穢視頻網(wǎng)站提供技術(shù)支持并收取服務費，但沒有詳細說明技術(shù)支持的具體內(nèi)容或種類。
 

　　第三，對于幫助行為的認定有值得商榷之處。從上述判決可以看出，司法機關對于大部分案件中行為人提供的幫助行為的性質(zhì)進行了認定，但是與所查明的事實進行對比可以發(fā)現(xiàn)，幫助行為的認定存在一定爭議之處。例如，在“李磊、翁志峰等幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪”一案中，16名被告人所實施的行為是辦理銀行卡并出售給實施詐騙活動的其他人，司法機關將其行為認定為提供支付結(jié)算幫助。但實際上，行為人提供的僅是進行支付結(jié)算所需要的材料或工具，并未實際參與支付結(jié)算的具體收款、轉(zhuǎn)賬等活動，因此是否可直接被認定為提供支付結(jié)算幫助存在探討空間。
 

　?。ㄋ模?ldquo;情節(jié)嚴重”的認定

　　“情節(jié)嚴重”是構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的重要條件之一，但由于《解釋》頒布前，對于如何認定“情節(jié)嚴重”沒有統(tǒng)一明確的標準，因此司法實踐在進行認定時較為多樣化和原則化，已有判決呈現(xiàn)出以下四種情況。
 

　　第一，司法機關在論述構(gòu)成犯罪時根本沒有提及需要具備“情節(jié)嚴重”的要求。該類司法裁判具有一定瑕疵，涉及行為人43個，其中有7個案件的判決時間在《解釋》頒布后，11個案件的判決時間在《解釋》頒布前。例如，在“石華龍、李瑞博幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪”一案中，司法機關在判決說理部分認為2被告人在“明知他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪的情況下，仍為其提供支付結(jié)算”，便已經(jīng)構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪。
 

　　第二，司法機關提及“情節(jié)嚴重”但未對于行為人何種行為及程度構(gòu)成“情節(jié)嚴重”進行論述。該類情況共涉及行為人較多，共計197個，并且這其中既包括情節(jié)嚴重程度符合《解釋》的情況，也包括未達到《解釋》的情況。例如，在“周峰幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪”一案中，從審理查明的事實可知，被告人出售四、五十個微信號，幫助柬埔寨詐騙集團成員“劉某”實施詐騙犯罪，從中獲得違法所得共計人民幣10695元。雖然在判決說理部分司法機關沒有對“情節(jié)嚴重”的構(gòu)成進行詳細論證，但從被告人的違法所得數(shù)額可知，其符合《解釋》第12條第4項“違法所得一萬元以上”，從而能夠說明被告人的幫助行為已經(jīng)達到“情節(jié)嚴重”的程度。但在“陳思锝幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪”一案中，被告人為被幫助對象許某實施詐騙所用的虛假購物網(wǎng)站提供服務器托管以及防止360攔截等技術(shù)支持，并收取租用服務器托管和使用防止360攔截等費用。但這期間，其非法所得數(shù)額僅為2400元。通過裁判文書中所列明的事實和證據(jù)情況也無法證明被告人具有《解釋》第12條所列舉的其他“情節(jié)嚴重”的情形，但司法機關仍認為其行為構(gòu)成“情節(jié)嚴重”從而成立幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪。
 

　　第三，司法機關對于情節(jié)嚴重進行了論述但其嚴重程度與《解釋》第12條規(guī)定并不相符。該類情況既包括數(shù)額未達到司法解釋要求標準情形，也包括具有司法解釋列舉以外的其他情節(jié)但未構(gòu)成嚴重的情形。例如，在“劉某、王某等幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪”一案中，司法機關認為行為人“從中獲利”即構(gòu)成情節(jié)嚴重，明顯未達到司法解釋所要求的程度。在“鄭忠孝、古堅豪等幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪”一案中，5名被告人為他人實施犯罪提供辦理銀行卡的幫助，司法機關認為，被告人“辦卡數(shù)量較多”從而達到“情節(jié)嚴重”的程度。實際上，被告人鄭忠孝僅組織他人辦理銀行卡，自己未實施辦卡行為，而其余4個被告人辦理銀行卡的數(shù)量分別僅為2張、2張、3張和4張。如果將此認定為《解釋》第12條第7項“其他情節(jié)嚴重的情形”，則可能導致“情節(jié)嚴重”的成立標準過于擴張。該種情況所涉及案件數(shù)量雖少，但多發(fā)生于《解釋》頒布之后，因此，在未來司法裁判中有必要重視對于“情節(jié)嚴重”認定合理性的考察。第四，嚴格按照《解釋》對于“情節(jié)嚴重”進行認定并論述的情況共涉及行為人17個，所涉及的9個案件中，僅有1個案件的裁判文書于《解釋》之前作出。該案為“黎明、譚紹紅等幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪”一案。在該案中，4名被告人分別獲利黎明獲利約150萬元、90萬元、25萬元和29萬元，遠超過《解釋》第12條第4項“違法所得一萬元以上的”的標準，而司法機關也通過被告人“幫助的對象眾多且不特定，非法獲利巨大”準確認定了被告人的行為達到了“情節(jié)嚴重”的程度。在《解釋》頒布后對“情節(jié)嚴重”進行詳細論述的8個案件中，有3個案件利用了《解釋》第12條第4項，通過行為人的違法所得數(shù)額超過一萬元認定行為人的行為達到“情節(jié)嚴重”；有1個案件利用了《解釋》第12條第2項，即支付結(jié)算金額超過20萬元，對行為人構(gòu)成“情節(jié)嚴重”進行了認定；還有4個案件采取了第2項和第4項的雙重標準，行為人所提供支付結(jié)算的數(shù)額及違法所得數(shù)額都達到了《解釋》的標準，因而其行為也必然達到了“情節(jié)嚴重”的程度。上述8個案件能夠符合《解釋》的要求很大可能源自司法解釋的頒布本身為認定犯罪提供了更加明確細致的標準。因此對于司法實踐中“情節(jié)嚴重”的認定情況，可以隨《解釋》的進一步實施進行更加長遠的考察。
 

　　三、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪司法適用的不足

　?。ㄒ唬┧痉▽嵺`對“明知”的認定標準過低

　　幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的成立要求行為人明確知道被幫助對象利用信息網(wǎng)絡實施犯罪行為而仍然提供幫助。為防止行為人“本是明確知道”但卻以“不知”作為自己的辯解理由從而對案件證明產(chǎn)生較大困難，《解釋》第11條規(guī)定了可以“推定明知”的方式認定行為人的心理態(tài)度。但可能由于對于“明知”的含義及需要論證的程度一直存在較大爭議，而司法解釋的頒布時間又比較短，實踐中對于“明知”的論述呈現(xiàn)明顯不足的狀態(tài)。有較多案件將行為人“明知自己的行為可能被用于犯罪活動”與行為人“明知他人實施犯罪”等同，大幅度降低了“明知”的成立標準，從而使幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的入罪門檻也隨之不當降低。即使在《解釋》頒布后判決的56個案件中，也有14個案件的裁判文書在查明事實部分僅寫明行為人“明知被幫助對象可能實施犯罪仍然提供幫助”，沒有其他證據(jù)表明其存在可以被“推定明知”的情形，卻在裁判文書的說理部分直接將其主觀心態(tài)認定為“明知”，例如“朱笑陽、胡某幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動案”和“尹向濤幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動案”。實際上，對于一種幫助行為，只要不是專門提供用于犯罪，那么他人便既可能合理使用，也可能用以實施犯罪。對于幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪來說，若行為人僅僅明確知道自己提供的幫助行為可能被用于實施犯罪，但對于被幫助對象是否實施犯罪毫不知情，如果僅以此便將其認定構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪則會產(chǎn)生極不合理的結(jié)果，不僅過于擴大了該罪的適用范圍，還會加重幫助行為提供者的經(jīng)營成本和風險，不利于維護法的安定性，有損良好法治秩序的形成。因此，行為人“明知他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪”不足以成立本罪。
 

　?。ǘ?ldquo;他人實施犯罪”的論證程度不足

　　在客觀條件可以查明被幫助對象行為和事實的情況下，被幫助對象實施的行為構(gòu)成犯罪是提供幫助的行為人構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的前提?！督忉尅芬惨笤谝话闱闆r下，應當查證被幫助對象是否達到犯罪的程度。而在司法實踐中，由于對幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的性質(zhì)理解存在爭議，比如認為該罪無需以正犯成立犯罪為前提，或者由于辦案機關難以取得或怠于取得證明被幫助對象實施犯罪的證據(jù)，司法機關對于被幫助對象的行為達到犯罪程度的論述較為欠缺。絕大部分案件沒有說明被幫助對象實施犯罪的查明過程和結(jié)果，大部分僅在認定事實部分寫明了犯罪的數(shù)額但在說理部分沒有專門論述犯罪的種類和成立，有的在事實部分僅提及了犯罪的種類但沒有列舉犯罪數(shù)額等成立要素，有部分采取簡易程序的案件甚至連犯罪種類也未予以說明。被幫助對象的行為是否可以被查明、是否達到犯罪的程度將直接影響幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的成立和“情節(jié)嚴重”的判斷，而司法實踐如果對其不加以詳細論述則有可能不當擴大幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的成立范圍。
 

　　《解釋》第12條第2款規(guī)定，如果行為人幫助行為的支付結(jié)算金額、投放廣告方式提供資金或違法所得相關數(shù)額總計達到第12條第1款第2項至第4項規(guī)定標準五倍以上，或者造成特別嚴重后果的，幫助行為本身的社會危害性便足以達到應受刑法處罰的程度，在這種情況下幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的成立無需以被幫助對象實施行為構(gòu)成犯罪為前提。在司法實踐中確實有案件的相關數(shù)額符合司法解釋規(guī)定的情況。例如，在“方銳幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪”一案中，被告人從境外購買40臺服務器向他人出售流量用于攻擊網(wǎng)站，獲取違法所得181388.9元。顯然被告人的違法所得已遠超過《解釋》所規(guī)定的構(gòu)成犯罪的標準，看似司法機關沒有必要對于被幫助對象所實施犯罪的情況進行說明。但實際上，適用“情節(jié)嚴重”標準應當以“因客觀條件限制無法查證被幫助對象是否達到犯罪的程度”為前提，而該款一般僅適用于被幫助對象人數(shù)眾多而無法一一查清的情況，對于類似“方銳幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪”中所涉及幫助對象為單個或者少數(shù)時，必須以被幫助對象構(gòu)成犯罪為入罪前提。因此，為避免司法機關避重就輕，在不深挖犯罪鏈條的情況下即簡單以幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪追究刑事責任，對于所有案件都應先重點查證被幫助對象的行為是否構(gòu)成犯罪，再根據(jù)客觀查明情況判斷行為人構(gòu)成犯罪應當采取的“情節(jié)嚴重”標準，在裁判文書中也應當對上述內(nèi)容進行體現(xiàn)。
 

　?。ㄈ?ldquo;幫助”行為的方式和內(nèi)容尚存在解釋空間

　　實施“幫助”行為是幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪成立的核心要件，《刑法》第287條之二的條文主要采取未完全列舉的方式將幫助行為劃分為三類，分別為技術(shù)支持、廣告推廣和支付結(jié)算，其中技術(shù)支持還包括提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務器托管、網(wǎng)絡存儲、通訊傳輸?shù)葞椭??？梢钥闯觯撟锼婕暗膸椭袨榫哂幸欢ǖ膶I(yè)性，加之法律條文采取了未完全列舉的方式，因此對于“幫助”行為的種類和內(nèi)容均存在一定的解釋必要性。后續(xù)《解釋》并沒有針對“幫助”行為進行說明，也沒有對“等”字的含義進行解釋，這便導致在認定“幫助”行為時，可能存在行為定性不準確或打擊范圍過大的問題，從而使幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的適用具有“口袋化”的風險。例如，在司法實踐中，較多案件中的行為人沒有直接實施法條所列舉的支付結(jié)算幫助行為，而是通過提供銀行卡、假營業(yè)執(zhí)照等方式為他人支付結(jié)算提供幫助，例如“張永安、張世飛幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪”“宋良幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪”等。行為人所提供的銀行卡、假營業(yè)執(zhí)照一般會轉(zhuǎn)賣給他人，由購買銀行卡、假營業(yè)執(zhí)照的人直接從事相關犯罪的支付結(jié)算環(huán)節(jié)。對于該類情況，司法機關一般認定提供銀行卡、假營業(yè)執(zhí)照的行為人成立幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪，但其并沒有直接參與相關犯罪的幫助環(huán)節(jié)，應當屬于“對于幫助的幫助”，與直接提供支付結(jié)算幫助等行為可能并不具有等價性。因此是否應當將該類行為納入成立幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的“幫助”行為，存在探討空間，有必要通過后續(xù)解釋明確“幫助”行為的含義、判斷標準和“等”字的確切意涵。
 

　　（四）對“情節(jié)嚴重”的把握存在偏差

　　在《解釋》頒布之前，司法裁判說理對于“情節(jié)嚴重”的論證一直較為薄弱。由于缺乏統(tǒng)一的認定標準，司法機關對于“情節(jié)嚴重”的判斷比較混亂，也造成對行為人量刑區(qū)別較大的結(jié)果。有些司法機關認為只要實施了幫助行為便屬于“情節(jié)嚴重”，因此沒有進行論述；有些司法機關認為被幫助對象如果利用了幫助行為實施犯罪便屬于“情節(jié)嚴重”，因此列明了被幫助對象實施犯罪的事實；還有司法機關認為“情節(jié)嚴重”取決于其他因素，但又無法確定何為“嚴重”的標準，因此將幫助行為的違法所得、幫助行為所涉金額、被幫助對象所實施犯罪的數(shù)額等要素全部羅列。但根據(jù)《解釋》，某些被認為“情節(jié)嚴重”的案件，實則并不能達到嚴重的程度。
 

　　在《解釋》頒布后，雖然司法機關對于“情節(jié)嚴重”的論述意識增強，但也存在一些對司法解釋理解的偏差。例如，在很多被幫助對象實施了詐騙犯罪的案件中，司法機關通過說明詐騙犯罪給被害人造成的損失，論證幫助行為達到了“情節(jié)嚴重”的標準。但通過《解釋》第12條第1款第6項可知，只有“被幫助對象實施的犯罪造成嚴重后果的”，幫助行為才構(gòu)成“情節(jié)嚴重”。而根據(jù)詐騙罪相關司法解釋，只有造成被害人自殺、精神失常等情況才屬于“嚴重后果”。要以此標準要求幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的“情節(jié)嚴重”，則司法實踐中大量僅以詐騙數(shù)額對情節(jié)嚴重性進行認定的案件均無法達到“被幫助對象實施的犯罪造成嚴重后果”的程度。另外，如果被幫助對象所實施的犯罪為開設賭場罪等定罪量刑標準中并沒有“造成嚴重后果”的犯罪，而實施幫助的行為人亦不具備《解釋》所列舉的其他“情節(jié)嚴重”的情況，在這種情況下如果被幫助對象所實施的犯罪造成了被害人死亡等從社會一般觀念來看屬于非常嚴重的結(jié)果，是否能夠認定幫助行為人符合了《解釋》第12條第1款第6項的要求存在疑問，因此也有必要對于“被幫助對象實施的犯罪造成嚴重后果”的含義進行更為合理的解釋。
 

　　四、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪司法適用的改進

　　幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪是刑法應對現(xiàn)代社會風險的積極嘗試，積極推進該罪司法應對的完善有利于更加有效地規(guī)制職業(yè)化、產(chǎn)業(yè)鏈化的網(wǎng)絡犯罪幫助行為，維護網(wǎng)絡空間秩序，為信息網(wǎng)絡技術(shù)正向發(fā)展提供機會與空間。
 

　?。ㄒ唬┖侠硎褂猛贫?ldquo;明知”的判斷標準

　　“明知”的認定是幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪行為人幫助故意的體現(xiàn)，也是決定行為人是否構(gòu)成犯罪的關鍵因素，因此對于“明知”的認定非常重要。但由于網(wǎng)絡犯罪行為對象的不特定性、幫助行為的秘密性、網(wǎng)絡言語的模糊性等特點，認定行為人主觀層面的“明知”難度很大。對此有學者主張應當將“明知”的范圍擴大為“應當知道”，并提出了“大于半數(shù)規(guī)則”等限制標準；但有些學者認為如此解釋會在構(gòu)成要件的認定上可能欠缺主觀的違法要素，并有違反罪刑法定之嫌。學理上的爭議也造成了司法實踐中的認定困境，在很多案件中，司法機關回避了對“明知”的論述，僅以行為人“明知幫助行為可能被他人用以實施違法犯罪”便認定行為人具有幫助的主觀故意。
 

　　在司法實踐中，行為人確實經(jīng)常以其不知被幫助者實施犯罪為由進行辯解，如果僅僅依靠行為人的供述進行事實認定則會給案件處理帶來很大困難。為解決上述難題，《解釋》所確立的“可反駁的客觀推定”標準，列舉了“推定明知”的認定方法，既沒有對“明知”含義進行不當擴大，又通過合理降低證明標準的方法提供了對明知進行推定的有效方法。在未來司法實踐中，應當嚴格遵循司法解釋的要求，綜合全案證據(jù)，將主動供述與客觀實施行為相結(jié)合，借助客觀事實推定行為人的主觀心態(tài)，從而認定“明知”的成立。
 

　　具體而言，如果犯罪嫌疑人、被告人的供述與辯解和聊天記錄、合同等證據(jù)無法證明行為人對于他人實施犯罪明確知曉時，僅論述行為人具有明知的可能是不充分的，只有當行為人具有《解釋》第11條所規(guī)定的“經(jīng)監(jiān)管部門告知后仍然實施”“提供專門用于違法犯罪的程序、工具或者其他技術(shù)支持、幫助”“使用虛假身份，逃避監(jiān)管或者規(guī)避調(diào)查”等情況時，才能證明行為人具有極大可能已經(jīng)明確知曉他人在實施犯罪、但拒不承認的主觀心態(tài)，從而認定其已經(jīng)“明確知曉”對方的犯罪行為。這種處理方法既可以準確打擊故意為他人實施違法犯罪提供幫助的惡意行為；也可保護雖提供幫助但確實對他人犯罪完全不知的中立幫助行為，有利于在依法懲治違法犯罪的同時為科技的發(fā)展進步提供空間。
 

　　（二）加強對被幫助對象行為構(gòu)成犯罪的查證

　　《解釋》第12條第2款規(guī)定，在一般情況下，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的成立不僅要求行為人的幫助行為達到嚴重程度，還要求查證被幫助對象達到了犯罪的程度。也就是說，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的成立至少以被幫助對象實施了符合犯罪構(gòu)成要件的實行行為為前提。因此在司法實踐中，不僅要對被幫助對象所實施的犯罪種類進行說明，也應當對其行為符合相應犯罪的構(gòu)成要件進行說明。例如，被幫助對象利用信息網(wǎng)絡實施詐騙行為，則至少應當說明其騙取的公私財物的數(shù)額較大以論證其已達到詐騙犯罪的程度。但是，被幫助對象是否需要承擔犯罪責任并不影響犯罪的成立。因此，司法機關無需對被幫助對象的年齡等責任要素進行說明。
 

　　然而，由于網(wǎng)絡犯罪存在犯罪鏈條復雜、被幫助對象具有不特定性等特點，司法機關有時很難完全查清全案的各個環(huán)節(jié)。因此，有可能存在被幫助對象人數(shù)眾多，辦案機關自偵查階段便全力查證、搜集證據(jù)，但被幫助對象所實施犯罪仍無法完全查清的情況?！督忉尅穼τ谶@種情況也進行了預設，并給予了犯罪成立的部分空間，但對于“情節(jié)嚴重”設置了更高的成立標準。此時司法機關需要遵循司法解釋的規(guī)定，即僅當行為人所實施行為的相關數(shù)額總計達到一般標準的五倍以上，或者造成特別嚴重后果的，才能認定為“情節(jié)嚴重”。還應當注意的是，雖然被幫助對象所實施的行為可能沒有達到犯罪的程度，但仍需查證其行為屬于刑法分則所規(guī)定的行為類型，如果其行為僅是一般的違法行為，則幫助者也不能按照幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪處理。只有案件符合上述條件，才能不以被幫助對象的行為構(gòu)成犯罪為前提，對幫助者的行為是否構(gòu)成犯罪進行獨立認定。
 

　?。ㄈ┩晟茖?ldquo;幫助”行為含義的解釋

　　《刑法》第287條之二對于幫助信息網(wǎng)絡活動罪幫助行為的規(guī)定采取了“等”字的未完全列舉方式，是為了防止由于立法用語的有限性而無法對實踐中新生的信息網(wǎng)絡犯罪幫助方式進行規(guī)制而設置的。這種規(guī)定方式雖然能夠最大限度地將值得處罰的幫助行為涵蓋其中，但也在一定程度上造成了法律的不明確性，因此后續(xù)有必要對“等”字的含義進行進一步解釋。

　　根據(jù)傳統(tǒng)理論，只要幫助行為與正犯結(jié)果具有因果性，就應認定為對正犯的幫助。但對于幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪而言，該觀點的合理性存在探討的空間?！缎谭ā返?87    條之二中的“等”幫助行為顯然屬于“等外等”，而對于“等外等”的解釋一般要求未列舉的行為需要達到與列舉事項類似或相當?shù)某潭取Ｈ绻凑諅鹘y(tǒng)理論，將所有對被幫助犯罪產(chǎn)生幫助作用的行為均認定為幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的幫助行為，則會不當擴大未列舉幫助行為的范圍。例如，行為人提供銀行卡，為他人支付結(jié)算提供幫助，而從事支付結(jié)算業(yè)務的人繼而對另外利用信息網(wǎng)絡實施詐騙犯罪的人提供幫助。提供銀行卡的行為與詐騙犯罪的順利實施之間顯然存在因果性，但提供銀行卡與提供支付結(jié)算幫助的幫助程度明顯不同，因此不宜認定為幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪中的幫助行為。通過觀察《刑法》第287條之二所列舉的幫助行為方式可知，無論是提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務器托管等技術(shù)支持，還是提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，都具有一定的專業(yè)性與技術(shù)性，并且大多可能需要利用信息網(wǎng)絡加以實施。因此未來對未列舉的幫助行為進行解釋時，可以突出其應當具有專業(yè)性與技術(shù)性的特點，從而將看似提供幫助但無法達到值得刑法規(guī)制程度的其他行為排除在幫助行為范圍之外，以防止幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的適用泛化。
 

　?。ㄋ模﹪栏褚?guī)范“情節(jié)嚴重”的司法認定

　　《解釋》第12條第1款對于幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的“情節(jié)嚴重”進行了較為詳細的列舉，分別從提供幫助的范圍、支付結(jié)算金額、以廣告方式提供資金數(shù)額、違法所得、主觀惡性、被幫助對象實施犯罪情況的角度設立了情節(jié)嚴重的具體標準，并且于第七項設置了兜底條款，將其他情節(jié)嚴重的情形也包含其中。應當認為，《解釋》對“情節(jié)嚴重”所設立的標準涵蓋面廣，條件設置也較為合理，既能夠為司法實踐提供較為明確的參考，也沒有完全排除司法機關對于其他情節(jié)嚴重的情形進行自由裁量的可能。因此，無論是對于“情節(jié)嚴重”的認定還是說理，都應當嚴格依照司法解釋的標準，遵循罪刑法定的原則。但是，在應用《解釋》第12條第1款第7項的兜底條款時，應當采取審慎的態(tài)度，防止不當擴大幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的打擊范圍。只有當情節(jié)不屬于前六項所列舉的方面而又確實達到一定嚴重程度時，才可以考慮第7項的適用。當然現(xiàn)行司法解釋對于“情節(jié)嚴重”的規(guī)定也具有一定的完善空間，例如，第1款第6項“被幫助對象實施的犯罪造成嚴重后果”中“嚴重后果”的判斷標準和第2款中“特別嚴重后果”的含義有待于進一步的解釋和說明。

　　信息網(wǎng)絡時代的迅猛發(fā)展，使得與信息網(wǎng)絡相關的違法犯罪活動表現(xiàn)出不同于傳統(tǒng)犯罪的特征。設立“幫助信息網(wǎng)絡活動”是刑法推動網(wǎng)絡環(huán)境治理和網(wǎng)絡技術(shù)健康發(fā)展的一次積極嘗試，有助于對幫助行為進行專門規(guī)制，健全刑事法網(wǎng)，保障網(wǎng)絡安全。對本罪成立后的刑事司法規(guī)范和實踐進行考察，有助于認識現(xiàn)行刑事司法在這類案件中存在的策略與缺陷。今后的司法實踐中，應結(jié)合本罪的性質(zhì)和特征，從司法解釋和司法實踐的角度，不斷探索完善司法處理的途徑，實現(xiàn)對社會危害性較大的依法打擊，并能為信息網(wǎng)絡技術(shù)進步留出充分空間，促進信息網(wǎng)絡技術(shù)的健康創(chuàng)新發(fā)展。   上海靜安網(wǎng)路犯罪律師事務所