案例：一、受賄犯罪事實(shí)。趙某某利用其上海市某人民醫(yī)院（以下簡稱“某靜安醫(yī)院”）院長的職務(wù)便利為賈某偉、張某等人在設(shè)備采購、檢驗(yàn)科合作等事項(xiàng)上提供幫助，非法收受他人財物共計折合人民幣289萬余元（未遂151萬余元）。其中，趙某某利用職務(wù)便利，為賈某偉在某靜安醫(yī)院內(nèi)窺鏡等設(shè)備供應(yīng)、檢驗(yàn)科合作項(xiàng)目上提供幫助，收受賈某偉28萬元。此外，賈某偉多次向趙某某提出準(zhǔn)備送給其子100萬元，趙某某表示接受。
 

　　二、濫用職權(quán)犯罪事實(shí)。根據(jù)某靜安醫(yī)院《行政、后勤工作制度》規(guī)定，非院辦公室聘任的駕駛員不得駕駛醫(yī)院車輛，若造成安全事故，由駕駛員負(fù)全部經(jīng)濟(jì)責(zé)任。2008年2月，時任某靜安醫(yī)院市場部主任的張某平違反公車管理規(guī)定，擅自駕駛救護(hù)車聯(lián)系業(yè)務(wù)，發(fā)生特大交通事故，經(jīng)交警部門認(rèn)定，張某平負(fù)全責(zé)。事故發(fā)生后，趙某某為徇私情，不顧某靜安醫(yī)院部分班子成員和干部職工反對，拍板決定將此次事故參照醫(yī)療事故處理，免除張某平個人應(yīng)承擔(dān)的賠償費(fèi)用，致使國有財產(chǎn)損失70萬余元。
 

　　三、巨額財產(chǎn)來源不明犯罪事實(shí)。截至靜安區(qū)紀(jì)委監(jiān)委對趙某某立案審查調(diào)查時，趙某某身為國家工作人員，其財產(chǎn)、支出明顯超過合法收入，差額755萬余元經(jīng)責(zé)令不能說明來源。
 

　　查處過程：

　　【立案審查調(diào)查】2019年7月22日，上海市靜安區(qū)紀(jì)委監(jiān)委對趙某某嚴(yán)重違紀(jì)違法問題立案審查調(diào)查，并于同日對其采取留置措施。

　　【黨紀(jì)政務(wù)處分】2019年10月21日，趙某某被上海市靜安區(qū)委開除黨籍、開除公職。

　　【移送審查起訴】2019年10月21日，趙某某因涉嫌受賄罪、濫用職權(quán)罪、巨額財產(chǎn)來源不明罪被移送上海市靜安區(qū)人民檢察院依法審查起訴，并于同日被刑事拘留，同年10月28日被逮捕。

　　【提起公訴】2020年3月23日，上海市靜安區(qū)人民檢察院以趙某某涉嫌受賄罪、濫用職權(quán)罪、巨額財產(chǎn)來源不明罪向靜安區(qū)人民法院提起公訴。

　　【一審判決】2020年8月29日，靜安區(qū)人民法院一審判決趙某某犯受賄罪，判處有期徒刑七年六個月，并處罰金二十萬元；犯濫用職權(quán)罪，判處有期徒刑二年；犯巨額財產(chǎn)來源不明罪，判處有期徒刑三年。數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑十一年，并處罰金二十萬元。對受賄所得、來源不明財產(chǎn)予以追繳，上繳國庫。趙某某不服，提起上訴。

　　【二審裁定】2020年10月19日，上海市中級人民法院二審裁定：駁回上訴，維持原判。
 

　　1.趙某某案作為醫(yī)療領(lǐng)域腐敗案件，其受賄行為有何特點(diǎn)，對此如何有針對性地提出以案促改建議？
 

　　上海刑事律師認(rèn)為通過對趙某某的審查調(diào)查，我們發(fā)現(xiàn)該案呈現(xiàn)三個方面的特點(diǎn)：一是趙某某違反政治紀(jì)律，嚴(yán)重破壞單位的政治生態(tài)。作為單位一把手，趙某某獨(dú)斷專行，通過搞團(tuán)團(tuán)伙伙，營造聽話的“小圈子”。在單位領(lǐng)導(dǎo)班子會議上大搞“一言堂”，濫用職權(quán)違規(guī)處理一名醫(yī)院職工的交通肇事案。一些醫(yī)院職工通過融入趙某某的“圈子”，謀取職位晉升、經(jīng)濟(jì)利益等違紀(jì)違法利益，“圈子”骨干人員覆蓋了醫(yī)院黨務(wù)、財務(wù)、藥劑、設(shè)備、基建等各個要害部門。在設(shè)備采購、藥品準(zhǔn)入、工程發(fā)包等重點(diǎn)事項(xiàng)研究時，“小圈子”里都會事先溝通，趙某某的意見成為了供應(yīng)商選擇的風(fēng)向標(biāo)，醫(yī)院“三重一大”事項(xiàng)研究制度流于形式。正常的同事和上下級關(guān)系被異化，黨內(nèi)政治生活變得低級庸俗，是非判斷模糊。二是在黨風(fēng)廉政建設(shè)上，醫(yī)院黨委主體責(zé)任、紀(jì)委的監(jiān)督責(zé)任缺失。醫(yī)院干部交流制度不健全、不落實(shí)，醫(yī)院的領(lǐng)導(dǎo)班子成員以及中層干部交流很少，黨委不抓黨風(fēng)廉政工作，紀(jì)委不正確履行職責(zé)，給趙某某構(gòu)建“小圈子”提供了土壤。三是醫(yī)院的管理制度形同虛設(shè)。隨著醫(yī)院規(guī)模不斷擴(kuò)大，醫(yī)療資金投入越來越多，醫(yī)院基建項(xiàng)目不斷增多，醫(yī)療設(shè)備、醫(yī)用耗材的大型采購活動越來越頻繁，但是醫(yī)院在相關(guān)管理制度上卻沒能及時跟進(jìn)。沒有了制度的約束，趙某某把經(jīng)營管理醫(yī)院當(dāng)成個人賺錢的生意，與老板之間的利益輸送、權(quán)錢交易成為了慣例。
 

　　針對發(fā)現(xiàn)的問題，我們要求醫(yī)療衛(wèi)生系統(tǒng)要進(jìn)一步加強(qiáng)黨風(fēng)廉政建設(shè)，一是要切實(shí)履行“一崗雙責(zé)”。醫(yī)院及主管部門黨委要擔(dān)負(fù)起主體責(zé)任，相關(guān)紀(jì)委要認(rèn)真履行監(jiān)督責(zé)任。對醫(yī)院的干部人事、基建工程、招標(biāo)采購、財務(wù)管理、科研經(jīng)費(fèi)、資產(chǎn)管理、后勤服務(wù)與保障等人財物權(quán)力運(yùn)行相對集中的重點(diǎn)領(lǐng)域的關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)，強(qiáng)化權(quán)力運(yùn)行監(jiān)督制約，實(shí)施精準(zhǔn)防控。二是要完善制度建設(shè)。將黨風(fēng)廉政工作與醫(yī)療業(yè)務(wù)流程結(jié)合起來，建立科學(xué)的管理、考核、監(jiān)督長效機(jī)制，加強(qiáng)對醫(yī)療工作內(nèi)容、工作流程、崗位職責(zé)等各個環(huán)節(jié)的監(jiān)督監(jiān)察，把權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子。三是要加大監(jiān)督力度。醫(yī)院及主管部門的紀(jì)檢監(jiān)察部門要敢于擔(dān)當(dāng)，根據(jù)醫(yī)療衛(wèi)生系統(tǒng)發(fā)展的新形勢、新情況、新問題，進(jìn)行動態(tài)的排查監(jiān)督，敢于向違規(guī)違紀(jì)行為開刀。
 

　　2.辯護(hù)人提出，賈某偉承諾行賄的100萬元因其沒有行賄的想法和行為，只是他的一個謊言，不應(yīng)據(jù)此對趙某某以受賄論處，如何看待該意見？

　　本案中，趙某某作為某靜安醫(yī)院院長，利用職務(wù)便利，非法收受醫(yī)療設(shè)備商賈某偉財物，為其謀取利益，長年保持著行受賄的不正當(dāng)關(guān)系。賈某偉為感謝趙某某在檢驗(yàn)科合作項(xiàng)目上的幫助，在檢驗(yàn)科合作項(xiàng)目運(yùn)營期間，多次向趙某某提出準(zhǔn)備送給趙某某兒子100萬元用于其自駕游、就業(yè)、結(jié)婚等，趙某某表示默許和接受。賈某偉在中國建設(shè)銀行開立一銀行賬戶，賬戶中大致準(zhǔn)備了100萬元，擬待趙某某之子轉(zhuǎn)業(yè)后再送給他，這100萬資金來源是檢驗(yàn)科合作項(xiàng)目中賺取利潤的一部分。趙某某對此知情，送這100萬元是因?yàn)槠湓跈z驗(yàn)科合作項(xiàng)目上幫了賈某偉。
 

　　至于賈某偉為什么不直接送這100萬元給趙某某，一是因?yàn)檫@個項(xiàng)目持續(xù)時間長，二來直接送錢不穩(wěn)妥，怕被有關(guān)部門查出。這些事實(shí)從趙某某的供述、賈某偉的供述、賈某偉妻子的證言中得到印證。趙某某的這一行為符合了受賄罪的主客觀要件。趙某某已經(jīng)與賈某偉達(dá)成了行賄受賄的合意，且已經(jīng)著手實(shí)施犯罪行為，后因檢驗(yàn)科合作項(xiàng)目長達(dá)6年尚未完成，由于雙方意志以外的原因而未得逞，應(yīng)當(dāng)以受賄罪未遂處罰。辯護(hù)人提出“賈某偉承諾行賄的100萬元因賈某偉沒有行賄的想法和行為，只是賈某偉的一個謊言，不應(yīng)以受賄論處”的辯護(hù)意見不成立。
 

　　3.趙某某及其辯護(hù)人提出，趙某某不構(gòu)成濫用職權(quán)罪，即使構(gòu)成也已過追訴時效，如何看待該意見？

　　段文勝：關(guān)于趙某某是否構(gòu)成濫用職權(quán)罪。首先是其主體身份。最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》第七條的規(guī)定，受委托行使國家行政管理職權(quán)的事業(yè)單位的工作人員，在行使行政管理職權(quán)時濫用職權(quán)，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》的規(guī)定，適用瀆職罪的規(guī)定追究刑事責(zé)任。趙某某系在靜安區(qū)衛(wèi)生局工作期間，經(jīng)靜安區(qū)政府提名、同意任命為某靜安醫(yī)院院長，后又被任命為靜安區(qū)衛(wèi)生局副局長（兼），可以證明趙某某雖然當(dāng)時工作在事業(yè)單位，但其行使的是國家行政管理職權(quán)，主持某靜安醫(yī)院醫(yī)療、行政管理的全面工作，符合司法解釋規(guī)定。其次，本案的交通肇事是因?yàn)閺埬称竭`反規(guī)定駕駛救護(hù)車所致，其產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)責(zé)任，應(yīng)當(dāng)由張某平承擔(dān)。趙某某為徇私情，不顧班子成員和干部職工的反對意見，強(qiáng)行拍板決定由醫(yī)院參照醫(yī)療事故進(jìn)行賠償，造成國家利益遭受重大損失，趙某某的行為符合濫用職權(quán)罪的構(gòu)成要件。
 

　　關(guān)于訴訟時效。本案中，趙某某的濫用職權(quán)行為發(fā)生在2008年。根據(jù)我國《刑法》某百九十七條規(guī)定，“國家機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)或者玩忽職守，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑。”同時，根據(jù)《刑法》第八十七條規(guī)定，“犯罪經(jīng)過下列期限不再追訴：（一）法定最高刑不滿五年有期徒刑的，經(jīng)過五年；（二）法定最高刑為五年以上不滿十年有期徒刑的，經(jīng)過十年；（三）法定最高刑為十年以上有期徒刑的，經(jīng)過十五年……”據(jù)此，有人認(rèn)為，趙某某濫用職權(quán)致使公共財產(chǎn)遭受重大損失，法定刑應(yīng)為三年以下有期徒刑或者拘役，追訴時效應(yīng)為五年，而法院審理該案為2020年，已經(jīng)過追訴時效，不應(yīng)再予追訴。
 

　　對此，我們認(rèn)為，根據(jù)我國《刑法》第八十九條第二款規(guī)定，在追訴期限以內(nèi)又犯罪的，前罪追訴的期限從犯后罪之日起計算。這里的前罪和后罪并不局限為同一種罪名，只要構(gòu)成犯罪即可。也就是說，只要再犯新罪，前罪開始計算的時效就歸于無效，而從犯后罪之日起計算。而后罪如果處于繼續(xù)狀態(tài)的，從犯罪行為終了之日起計算。也就是犯罪人的犯罪行為在一定時間內(nèi)處于持續(xù)狀態(tài)的，時效期限自持續(xù)狀態(tài)停止的時候開始計算。具體到本案，一是趙某某的受賄行為自2006年起，直到2017年期間，始終處于犯罪的繼續(xù)狀態(tài)。二是其濫用職權(quán)行為雖然發(fā)生在2008年，但是該時間在其犯受賄罪的持續(xù)期間之內(nèi)，根據(jù)我國刑法的規(guī)定，其濫用職權(quán)罪的追訴期限應(yīng)當(dāng)自全部犯罪行為停止的2017年開始計算。
 

　　4.辯護(hù)人提出，趙某某巨額財產(chǎn)來源不明罪中非法所得的認(rèn)定方式和數(shù)額均存在錯誤，如何看待該意見，應(yīng)如何依法計算其非法所得？

　　我國《刑法》某百九十五條規(guī)定的“非法所得”，一般是指行為人的全部財產(chǎn)與能夠認(rèn)定的所有支出的總和減去能夠證實(shí)的有真實(shí)來源的所得。國家工作人員的合法收入是計算非法所得的基礎(chǔ)。國家工作人員的合法收入，應(yīng)當(dāng)包括國家工作人員的工資、獎金、國家發(fā)放的各種補(bǔ)貼、本人的其他勞動收入、親友的饋贈和依法繼承的財產(chǎn)。非法所得數(shù)額應(yīng)以國家工作人員的財產(chǎn)或者支出與其合法收入的差額部分計算。即巨額財產(chǎn)來源不明罪中計算非法所得數(shù)額的公式應(yīng)為：非法所得數(shù)額=財產(chǎn)+支出-合法收入及非法收入。計算非法所得時，應(yīng)將合法收入部分扣除，只計算差額部分。如果行為人能夠說明財產(chǎn)的來源是合法的，并經(jīng)查證屬實(shí)的，應(yīng)作為本人的合法收入；如果行為人不能說明財產(chǎn)的來源是合法的，則應(yīng)減去其合法收入的差額部分，即視為非法所得，其行為構(gòu)成巨額財產(chǎn)來源不明罪。
 

　　本案中，截至2019年7月22日靜安區(qū)紀(jì)委監(jiān)委對趙某某立案審查調(diào)查時，趙某某身為國家工作人員，其財產(chǎn)、支出明顯超過合法收入，差額755萬余元經(jīng)責(zé)令不能說明來源。其中，經(jīng)司法會計鑒定，趙某某及其家人2000年1月1日至2019年7月22日期間財產(chǎn)和總支出共1421萬余元，趙某某及其家人說明并經(jīng)調(diào)查核實(shí)的該期間合法收入539萬余元，趙某某及其家人說明的其他收入27萬元，認(rèn)定的趙某某涉嫌受賄犯罪所得99萬余元。所以趙某某的非法所得為755萬余元。公訴機(jī)關(guān)依照法律規(guī)定關(guān)于該罪計算“非法所得”的方式，充分調(diào)取了趙某某及其妻子的財產(chǎn)、支出情況，并責(zé)令趙某某及其妻子說明了來源，并依法委托了鑒定機(jī)構(gòu)對趙某某夫婦銀行賬戶收支情況進(jìn)行了鑒定，能說明來源的，已根據(jù)有利于被告人的原則予以減除后還有755萬余元不能說明來源，依法應(yīng)以非法所得論。故對該辯護(hù)意見，本院不予采納。  上海刑事律師事務(wù)所