案例：趙某件于酒后和朋友共5名男性到OK廳進(jìn)行娛樂，期間每人招了一名陪歌小姐，陪趙某件的小姐叫彭某某，20歲，初次到OK廳上班。娛樂期間，趙某件時(shí)常摟抱著彭某某，彭某某喝了多次啤酒，期間彭某某曾走出包廂到走廊上，從走廊的監(jiān)控錄像看，彭某某喝酒過多，走路非常不穩(wěn)，后又回到包廂娛樂期間，趙某件拉著彭某某進(jìn)了包廂衛(wèi)生間。彭某某事后陳述：進(jìn)入衛(wèi)生間后趙某件用左手從背后抱緊彭某某雙臂，用右手將彭某某的褲襪和內(nèi)褲扒下，并掏出自己的生殖器進(jìn)入彭某某陰道，期間彭某某喊“不要、不要”但由于歌聲比較大，無人聽到，大概做了4分鐘后趙某件在其陰道內(nèi)射精，完事后趙某件還幫她洗手、擦拭、穿褲子，趙某件先出衛(wèi)生間，彭某某一直坐在衛(wèi)生間地上直到較長(zhǎng)時(shí)間后人有再上廁所時(shí)將她拉出衛(wèi)生間。
 

　　趙某件供述：進(jìn)入包廂衛(wèi)生間后，彭某某主動(dòng)親吻他，并且主動(dòng)將自己的褲襪脫至膝蓋處，并抬起屁股，讓趙某件和她發(fā)生性關(guān)系，期間在要射精的時(shí)候才聽到彭某某在叫“不要、不要”。事后給了彭某某500元的小費(fèi)，正常的小費(fèi)是300元。他認(rèn)為雙方是在你情我愿的情況下發(fā)生了性關(guān)系，不存在強(qiáng)奸的事實(shí)。證人：有證人看到彭某某出來時(shí)眼中有淚光，在后續(xù)陪歌過程中并無異常表現(xiàn)，但在陪侍結(jié)束后有證人證實(shí)彭某某有輕微的自虐割手腕的行為，彭某某和工作同事講過被性侵，但不想將事情弄大不愿意報(bào)案。一天后彭某某將遭到強(qiáng)奸的事實(shí)告訴了其男友，后在男友陪同下進(jìn)行了報(bào)案。
 

　　客觀性證據(jù)：雙方衣物無破損，身體無傷痕。彭某某性格內(nèi)向。
 

　　近幾年來娛樂場(chǎng)所性侵案仍高發(fā)不下，并且有罪證據(jù)薄弱，主要原因1、男性一般在該場(chǎng)所都有過酒精刺激，又有女性陪侍，容易性亢奮。2、被害人多為外地人，又身處服務(wù)性工作中，能獨(dú)自應(yīng)付處理一些無理客戶是她們的基本處事原則，因此當(dāng)場(chǎng)一般不會(huì)有殊死反抗，留下的客觀性證據(jù)較少。3、案發(fā)后當(dāng)場(chǎng)報(bào)案的不多，受害人有多種考慮，客觀性證據(jù)容易滅失。4、被告人一般不會(huì)承認(rèn)是強(qiáng)奸，多辯解是性交易行為。這類案件的指控率并不是很高，主要是控方證據(jù)不足導(dǎo)致，有些案件達(dá)不到起訴標(biāo)準(zhǔn)而撤案，又沒有做好善后工作，被害人方認(rèn)為被告人都是本地人，肯定存在司法不公現(xiàn)象，因此在實(shí)務(wù)中如何做到法律效果和社會(huì)效果統(tǒng)一，還是需要研究的。
 

　　在客觀性證據(jù)比較缺少的情況下，趙某件又不承認(rèn)犯罪，能否認(rèn)定強(qiáng)奸犯罪事實(shí)？強(qiáng)奸犯罪如果不能成立，如何處理好善后問題？

　　辦理零口供證據(jù)薄弱的案件，往往會(huì)混淆內(nèi)心確信和法律事實(shí)的界限，“內(nèi)心是否確信”往往是跟每個(gè)人的閱歷和認(rèn)知水平有關(guān)，有些人認(rèn)為完全可以內(nèi)心確信被告人犯罪了，而有些人認(rèn)為還不確信，因此內(nèi)心確信標(biāo)準(zhǔn)會(huì)因人而異，無法用證據(jù)統(tǒng)一說服一般人。“內(nèi)心確信”往往在偵查中運(yùn)用具有較高價(jià)值，比如像本案，如果是彭某某自愿和趙某件發(fā)生性關(guān)系，那么一般情況下彭某某是不會(huì)主動(dòng)將事情告訴自己的男友的，因?yàn)槠洳桓嬖V男友，男友也不會(huì)知道，所以從這點(diǎn)出發(fā)，內(nèi)心確信彭某某是受到了性侵犯，并且由于彭某某第一次到OK廳上班，不知道潛在的危險(xiǎn)以及自己我保護(hù)意識(shí)和經(jīng)驗(yàn)不足，導(dǎo)致趙某件拉她去衛(wèi)生間時(shí)表現(xiàn)的很不警惕，而此時(shí)唱歌聲音比較響，一般的呼救無法被外界聽到，而且從性行為的時(shí)間看只有4分鐘，而4分鐘也恰恰是一首歌曲的時(shí)間，因?yàn)楦枨唤Y(jié)束具有短暫的安靜期，所以被告人會(huì)在此時(shí)結(jié)束行為，出來后彭某某又有淚光，事后又有自虐的行為，雙方也沒有往性交易上扯。而從你情我愿的角度思考，雙方接觸這么點(diǎn)時(shí)間根本不足以讓女方在這種環(huán)境中主動(dòng)迎合男性，而且該趙某件長(zhǎng)相非常一般，在沒有金錢許諾的情況下，一般是無法讓女性自愿和其發(fā)生性關(guān)系的，所以內(nèi)心確信被害人的陳述是客觀的，應(yīng)當(dāng)采信被害人的陳述，認(rèn)定強(qiáng)奸犯罪事實(shí)成立。以上是內(nèi)心確信角度闡述的，實(shí)踐中很多辦案人員就是這樣論述犯罪事實(shí)成立的，主要集中在憑借經(jīng)驗(yàn)辦案的老同志中。
 

　　上海刑強(qiáng)奸罪律師指出法律事實(shí)是我們審查逮捕、審查起訴、判決的基礎(chǔ)。如果“內(nèi)心確信”是仁者見仁智者見智，那么“法律事實(shí)”是要服眾的，法律事實(shí)建立在證據(jù)鏈基礎(chǔ)上的“事實(shí)確信”，該證據(jù)鏈的形成具有一定的規(guī)則，并且能夠排除一般的合理懷疑。比如本案，因?yàn)闆]有客觀性證據(jù)，所以如何證實(shí)“趙某件當(dāng)時(shí)已經(jīng)接收到了彭某某不愿意性行為的意思表示”，目前不愿意性行為的證據(jù)只有被害人彭某某的陳述，刑事案件辦理不同于民事案件辦理，不能以被害人陳述相當(dāng)于被告人供述更為客觀，在沒有其他證據(jù)的情況下而采信被害人的陳述，如果這樣能夠采信，那么被告人全面履行沉默權(quán)，完全的零口供情況下，是否只要有被害人陳述就可以定罪了呢？顯然不足以。認(rèn)為被告人供述的不合理，在沒有其他證據(jù)印證情況下，不能認(rèn)為被害人陳述就是客觀事實(shí)，就可以采信定案。同理，在只有彭某某陳述的情況下，沒有其他證據(jù)，不足以證實(shí)彭某某明顯的表達(dá)了不愿意性行為的意思，因?yàn)橼w某件拉彭某某進(jìn)衛(wèi)生間并無暴力行為，彭某某也并無明顯的不愿意行為，又無衣物破損、皮膚擦傷等痕跡，所以無法證實(shí)在衛(wèi)生間趙某件感受到了彭某某的強(qiáng)烈不愿意。實(shí)踐中，很多男女自愿性行為都發(fā)生在男子不斷的“強(qiáng)迫”，女子不明顯不明確反抗的過程中完成的，也就是通常男子主動(dòng)的表現(xiàn)。“法律事實(shí)”認(rèn)定中還需要有排除一般合理性懷疑的任務(wù)，比如本案，彭某某事后眼中有淚光、有自虐行為，又告訴其男友等行為，如何排除是彭某某在酒后沖動(dòng)和陌生男子發(fā)生了性行為而事后陷入自我悔恨、自責(zé)、后悔、懊惱、對(duì)不起男友等強(qiáng)烈心理波動(dòng)情況。再比如，在小至二三平方米的衛(wèi)生間，如何從后進(jìn)式實(shí)施強(qiáng)奸行為的既遂，本身就是一件不容易的事情，女子稍有反抗掙扎，就很難既遂，這也是辯方應(yīng)當(dāng)抓住的合理懷疑點(diǎn)。
 

　　2、娛樂場(chǎng)所性侵案件，一般沒有客觀性證據(jù)又零口供的，慎定罪。經(jīng)過上述內(nèi)心確信和法律事實(shí)的論述，偵查部門和審查起訴、審判部門應(yīng)當(dāng)能夠化解少許誤會(huì)，偵查的人永遠(yuǎn)認(rèn)為坐辦公室看看案卷的人是“指點(diǎn)江山”，而坐辦公室的人又反過來認(rèn)為搞偵查的人是永遠(yuǎn)無法理解高層次的東西。理念方面，可能本質(zhì)區(qū)別就在于此。娛樂場(chǎng)所性侵案件，在沒有客觀證據(jù)情況下，控方證據(jù)和辯方證據(jù)具有較大矛盾，并且無法排除一定合理懷疑的，一般不宜定罪。
 

　　3、處理好善后事宜。對(duì)于證據(jù)不足不捕或者不訴的，盡量安撫下被害人，這類案件被害人多為外地務(wù)工人員，能拿到一定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，她們都?huì)遠(yuǎn)走高飛，也沒有人認(rèn)識(shí)她們，并且平常用的都是藝名，心理上還是能化解矛盾的。這時(shí)作為公安機(jī)關(guān)或者檢察機(jī)關(guān)，能盡量的讓被告人補(bǔ)償被害人是最好的處理手段，一般如果能釋放被告人或者不捕等，被告人還是愿意拿出這筆錢補(bǔ)償被害人的，對(duì)于雙方都是一個(gè)圓滿的結(jié)束，對(duì)于辦案機(jī)關(guān)而言也是一個(gè)圓滿的結(jié)束，本案也是如此處理方式結(jié)案，得到了較好的法律效果和社會(huì)效果。  上海刑事律師事務(wù)所