案例：皇某暝，2008年至2020年，皇某暝利用職務(wù)上的便利，為他人謀取利益，并單獨(dú)或者伙同他人非法收受柳某貉、墟某魎、隼某籣、上海市靜安區(qū)某敷峰置業(yè)有限公司等個人和單位給予的財(cái)物，共計(jì)2367萬余元，其中收受某敷峰置業(yè)公司給予的價值297萬余元的別墅1套系犯罪未遂。2015年至2020年，皇某暝在擔(dān)任領(lǐng)導(dǎo)干部期間，為靜安區(qū)某個體經(jīng)營者礪某羥從事的螃蟹等水產(chǎn)品生意介紹業(yè)務(wù)，并先后5次收受礪某羥給予的現(xiàn)金共計(jì)78萬元。2016年，皇某暝利用職務(wù)上的便利，為幫助其特定關(guān)系人恙某甯持股的某敷峰置業(yè)公司解決繳納土地使用權(quán)掛牌出讓保證金的資金缺口問題，個人決定以某東建工公司向某敷峰置業(yè)公司繳納工程承接保證金的名義，將上海某錦投資發(fā)展有限公司的公款4000萬元供某敷峰置業(yè)公司使用，并謀取個人利益。

　　個人決定以單位名義為特定關(guān)系人挪用公款四千萬元被查處的典型案例。本案中，皇某暝為個體經(jīng)營者從事的螃蟹等水產(chǎn)品生意介紹業(yè)務(wù)并收受錢款是違反廉潔紀(jì)律還是受賄犯罪？皇某暝授意行賄人為其特定關(guān)系人購買挖掘機(jī)一臺并將挖掘機(jī)出租給行賄人，所收租金是否應(yīng)當(dāng)計(jì)入受賄數(shù)額？皇某暝個人決定以單位名義挪用公款四千萬元供某公司使用，并收受行賄人所送別墅一套，是否同時構(gòu)成挪用公款罪和受賄罪，予以并罰？我們特邀相關(guān)單位工作人員予以解析。

　　查處過程：

　　【立案調(diào)查】2019年12月25日，上海市紀(jì)委對皇某暝涉嫌違紀(jì)問題立案審查；2020年6月22日，上海市監(jiān)委對皇某暝涉嫌職務(wù)違法犯罪問題立案調(diào)查，并于同年6月23日對其采取留置措施。

　　【政務(wù)處分】2020年12月16日，經(jīng)上海市委批準(zhǔn)，上海市紀(jì)委給予皇某暝開除黨籍處分，由上海市監(jiān)委給予其開除公職處分。

　　【移送起訴】2020年12月17日，上海市監(jiān)委將皇某暝涉嫌受賄罪、挪用公款罪一案移送上海市人民檢察院審查起訴。同日，上海市人民檢察院決定對皇某暝刑事拘留。2020年12月25日，皇某暝被逮捕。

　　【提起公訴】2021年2月3日，上海市人民檢察院以皇某暝涉嫌受賄罪、挪用公款罪向上海市中級人民法院提起公訴。

　　【一審判決】2021年4月19日，上海市中級人民法院判決皇某暝犯受賄罪、挪用公款罪，數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑十三年，并處罰金一百五十萬元。目前判決已生效。
 

　　1、皇某暝為礪某羥從事的螃蟹等水產(chǎn)品生意介紹業(yè)務(wù)并收受礪某羥所送錢款的行為該如何定性？

　　靜安寺刑事律師提出，2015至2020年期間，皇某暝多次為礪某羥從事的螃蟹等水產(chǎn)品生意介紹業(yè)務(wù)，并先后收受礪某羥給予的現(xiàn)金共計(jì)78萬元。該行為是認(rèn)定涉嫌受賄罪還是違反廉潔紀(jì)律？對此，關(guān)鍵是界定清楚國家工作人員“利用職務(wù)上的便利”、“利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件”與“單純利用親友關(guān)系”。根據(jù)最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》，“利用職務(wù)上的便利”既包括利用本人職務(wù)上主管、負(fù)責(zé)、承辦某項(xiàng)公共事務(wù)的職權(quán)，也包括利用職務(wù)上有隸屬、制約關(guān)系的其他國家工作人員的職權(quán)；擔(dān)任單位領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的國家工作人員通過不屬于自己主管的下級部門的國家工作人員的職務(wù)為他人謀取利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“利用職務(wù)上的便利”為他人謀取利益。
 

　　“利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件”是指行為人與被其利用的國家工作人員之間在職務(wù)上雖然沒有隸屬、制約關(guān)系，但是行為人利用了本人職權(quán)或地位產(chǎn)生的影響和一定的工作聯(lián)系，如單位內(nèi)不同部門的國家工作人員之間、上下級單位沒有職務(wù)上隸屬或制約關(guān)系的國家工作人員之間、有工作聯(lián)系的不同單位的國家工作人員之間等。根據(jù)刑法規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益，非法收受他人財(cái)物，或者國家工作人員利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件，為請托人謀取不正當(dāng)利益，非法收受請托人財(cái)物的，均構(gòu)成受賄。
 

　　“單純利用親友關(guān)系”，是指國家工作人員單純利用自己與他人之間的親友關(guān)系為請托人謀利。這種情況下，因不具權(quán)錢交易性，故不構(gòu)成受賄。“兩高”《關(guān)于執(zhí)行〈關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定〉若干問題的解答》規(guī)定：“對于單純利用親友關(guān)系，為請托人辦事，從中收受財(cái)物的，不應(yīng)以受賄論處”。本案中，皇某暝介紹的客戶既有私營企業(yè)主，也有國家機(jī)關(guān)和國有企業(yè)，還有親戚、朋友與熟人，既有利用職務(wù)上的便利為礪某羥介紹客戶，亦有憑借親友與熟人關(guān)系為礪某羥介紹客戶，幾類情形相互摻雜且具體金額無法區(qū)分開來，因此對該事實(shí)統(tǒng)一認(rèn)定為違反廉潔紀(jì)律更適當(dāng)。
 

　　2、皇某暝授意隼某籣為其特定關(guān)系人購買挖掘機(jī)一臺后提議該挖掘機(jī)出租給隼某籣使用并收取租金，受賄數(shù)額如何計(jì)算？

　　靜安區(qū)靜安寺刑事律師認(rèn)為本案中，皇某暝利用職務(wù)上的便利為隼某籣提供幫助，并授意隼某籣出資30萬元為其特定關(guān)系人高某某購買挖掘機(jī)一臺，后經(jīng)皇某暝提議，高某某與隼某籣商定該挖掘機(jī)出租給隼某籣用于工程施工，隼某籣支付租金給高某某。在租賃期間內(nèi)，隼某籣共向高某某支付租金26萬元，該租金收取標(biāo)準(zhǔn)符合當(dāng)?shù)厥袌鲂星?。對此，皇某暝?gòu)成受賄罪沒有異議，但受賄數(shù)額認(rèn)定為56萬元還是30萬元？租金26萬元該作如何處理？根據(jù)法學(xué)理論，依照物的衍生關(guān)系，物可劃分為原物和孳息。原物是指原已存在之物，可依其自然屬性或基于法律規(guī)定產(chǎn)生收益。孳息是由原物產(chǎn)生的收益，根據(jù)產(chǎn)生的原因不同，又分為天然孳息和法定孳息。刑法理論上有“犯罪孳息”一說，是指犯罪所得產(chǎn)生的孳息，屬于犯罪所得收益。

　　本案中，皇某暝上述受賄行為的犯罪對象是挖掘機(jī)一臺，其顯然屬于犯罪所得，該挖掘機(jī)的價值自然應(yīng)計(jì)入受賄數(shù)額，而將挖掘機(jī)又出租給行賄人使用以收取符合市場行情的租金則屬于犯罪孳息，司法實(shí)踐中對此是不計(jì)入犯罪數(shù)額的，但根據(jù)刑法第六十四條之規(guī)定，其屬于違法所得，應(yīng)予追繳。這從最高人民法院《關(guān)于貪污挪用公款所生利息應(yīng)否計(jì)入貪污挪用公款犯罪數(shù)額問題的批復(fù)》可得到印證，該批復(fù)規(guī)定：“貪污、挪用公款（包括銀行庫存款）后至案發(fā)前，被貪污、挪用公款所生利息是貪污、挪用公款行為給被害單位造成實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失的一部分，應(yīng)作為被告人的非法所得，連同其貪污、挪用的公款一并依法追繳，但不作為貪污、挪用公款的犯罪數(shù)額計(jì)算。”因此，在上述受賄事實(shí)中，皇某暝的受賄數(shù)額應(yīng)認(rèn)定為30萬元，租金26萬元應(yīng)依法予以追繳。
 

　　3、在挪用公款事實(shí)中，皇某暝如何以合法形式掩蓋非法目的？是否影響入罪？

　　2014年，為合作開發(fā)某溫泉酒店項(xiàng)目，皇某暝的特定關(guān)系人恙某甯與房地產(chǎn)開發(fā)商熙某箳注冊成立某敷峰置業(yè)公司。2016年，在該溫泉酒店項(xiàng)目地塊競拍前，恙某甯、熙某箳因資金短缺致無法如數(shù)繳納土地使用權(quán)掛牌出讓保證金，資金缺口達(dá)4000萬元。為此，恙某甯、熙某箳請托時任某委書記的皇某暝幫忙。經(jīng)皇某暝個人決定，由儒林鎮(zhèn)政府出借4000萬元公款給某敷峰置業(yè)用于繳納土地使用權(quán)掛牌出讓保證金，但以某東建工公司承建該溫泉酒店項(xiàng)目須繳納保證金4000萬元的名義（當(dāng)時某東建工公司已被儒林鎮(zhèn)政府所屬投融資平臺上海某錦投資發(fā)展有限公司收購，系國有獨(dú)資企業(yè)）。后在皇某暝的授意下，某東建工公司與某敷峰置業(yè)公司簽訂了《建筑工程施工框架合同》，約定某東建工公司向某敷峰置業(yè)公司支付工程承接保證金4000萬元。2016年11月，皇某暝個人決定由某錦投資公司借款4000萬元給某東建工公司，某東建工公司再將該4000萬元支付給某敷峰置業(yè)公司。2017年4月，某東建工公司中標(biāo)溫泉酒店建設(shè)工程項(xiàng)目，并與某敷峰置業(yè)公司正式簽訂《建設(shè)工程施工合同》。2017年5月，某敷峰置業(yè)公司歸還某東建工公司1000萬元；剩余的3000萬元，直到皇某暝被立案審查前的一個月，才由某敷峰置業(yè)公司拿其開發(fā)建設(shè)的8套別墅予以作價抵償。
 

　　上述事實(shí)中，某東建工公司向某敷峰置業(yè)公司繳納工程承接保證金，是皇某暝刻意制造的一個“幌子”，實(shí)際上并不存在這個事實(shí)，其真實(shí)目的是將公款借給某敷峰置業(yè)公司用于繳納國有土地使用權(quán)掛牌出讓保證金?；誓酬砸院戏ㄐ问窖谏w非法目的，其行為本質(zhì)就是挪用公款，已經(jīng)觸犯了刑法第三百八十四條第一款之規(guī)定，構(gòu)成挪用公款罪。
 

　　4、辯護(hù)人提出，皇某暝收受某敷峰置業(yè)公司賄送別墅行為應(yīng)認(rèn)定為犯罪中止，如何看待該意見？該受賄行為與皇某暝犯挪用公款罪的“謀取個人利益”要件是否存在重復(fù)評價？

　　本案中，皇某暝收受某敷峰置業(yè)公司所送別墅一套的行為，被認(rèn)定構(gòu)成受賄，但屬犯罪未遂。理由如下：

　　第一，某敷峰置業(yè)公司股東恙某甯、熙某箳明確承諾送給皇某暝一套別墅，皇某暝到施工工地現(xiàn)場選中特定別墅、默許施工方相關(guān)人員擴(kuò)建該套別墅地下室；

　　第二，在皇某暝得知自己被查后，未與開發(fā)商某敷峰置業(yè)公司辦理取得該套別墅的所有相關(guān)手續(xù)，至案發(fā)該套別墅一直在某敷峰置業(yè)公司名下。因此，皇某暝是因其意志以外的原因?qū)е缕錈o法實(shí)際控制涉案別墅，屬于犯罪未遂。根據(jù)在案證據(jù)，皇某暝并不是自動放棄犯罪，其從未主動提出不再收受涉案別墅，不屬于犯罪中止。

　　根據(jù)全國人民代表大會常務(wù)委員會《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第三百八十四條第一款的解釋》之規(guī)定，認(rèn)定“挪用公款歸個人使用”，需具備下列情形之一：

　　（一）將公款供本人、親友或者其他自然人使用的；

　?。ǘ┮詡€人名義將公款供其他單位使用的；

　?。ㄈ﹤€人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的。上述第三種情形下，挪用公款罪的構(gòu)成須以行為人謀取個人利益為要件，此時謀取個人利益被合并評價為挪用公款“歸個人使用”，如果謀取個人利益是以收受賄賂形式來完成的，不再對受賄行為單獨(dú)處罰，否則有違刑法理論中的禁止重復(fù)評價原則。
 

　　本案中，皇某暝個人決定將公款4000萬元供某敷峰置業(yè)公司使用，同時又收受了某敷峰置業(yè)公司所送別墅一套，看似屬于上述第三種情形，為何皇某暝被同時認(rèn)定構(gòu)成挪用公款罪和受賄罪？因?yàn)?，皇某暝收受別墅的行為沒有被作為謀取個人利益要件進(jìn)行認(rèn)定。經(jīng)查，某敷峰置業(yè)公司的股東恙某甯是皇某暝的特定關(guān)系人，“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第十一條規(guī)定，特定關(guān)系人是指與國家工作人員有近親屬、情婦（夫）以及其他共同利益關(guān)系的人。根據(jù)該規(guī)定，皇某暝與恙某甯在法律上本就視為具有共同利益關(guān)系，且調(diào)查中還發(fā)現(xiàn)皇某暝與恙某甯存在合伙開設(shè)農(nóng)莊和飯店的事實(shí)。根據(jù)最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》有關(guān)規(guī)定，挪用公款供其他單位使用中的謀取“個人利益”，既包括不正當(dāng)利益，也包括正當(dāng)利益；既包括財(cái)產(chǎn)性利益，也包括非財(cái)產(chǎn)性利益，因此，皇某暝將公款供恙某甯擔(dān)任股東的某敷峰置業(yè)公司使用即屬謀取個人利益。而皇某暝收受一套別墅是某敷峰置業(yè)公司為感謝其在溫泉酒店項(xiàng)目承接、項(xiàng)目備案等方面提供的幫助所為，與挪用公款中的“謀取個人利益”要件無關(guān)。此外，上述挪用公款“歸個人使用”的前兩種情形并不以行為人謀取個人利益為要件，此時若行為人向他人索要或者非法收受他人財(cái)物的，應(yīng)對行為人以挪用公款罪和受賄罪進(jìn)行數(shù)罪并罰。   上海市靜安區(qū)刑事犯罪調(diào)查辯護(hù)律師事務(wù)所