基本案例:公訴機關(guān)建湖縣人民檢察院起訴:2017年11月上旬的一天晚上，被告錢同柱前往建湖縣上岡鎮(zhèn)岡北巷9號受害人陳麗華家一樓打麻將，趁人不備進入二樓生活區(qū)，在臥室衣柜抽屜里偷了一條重量123.05克的金項鏈，偷來的實物相當(dāng)于41837元。據(jù)此，公訴機關(guān)認為，被告錢同柱以非法占有為目的竊取公私財產(chǎn)。其行為違反了《中華人民共和國刑法》第二百六十四條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以盜竊罪追究刑事責(zé)任。庭審中，被告錢同柱對公訴機關(guān)指控的犯罪事實無異議。

　　經(jīng)審理，法院發(fā)現(xiàn)，2017年11月上旬的一個晚上，被告錢同柱在被害人陳麗華家院一樓打麻將，趁人不備進二樓臥室，在衣柜抽屜里偷了一條重量123.05克的金項鏈，被盜物品折合人民幣計41837元。案發(fā)后，被告錢同柱自動投案，如實供述了犯罪事實。法院認為，被告錢同柱以非法占有為目的盜竊他人財產(chǎn)，數(shù)額較大，其行為已違反刑法，構(gòu)成盜竊罪。公訴機關(guān)指控被告錢同柱犯盜竊罪事實清楚，證據(jù)充分，指控罪名成立并予以支持。對于公訴機關(guān)指控被告錢同柱入戶盜竊，經(jīng)調(diào)查，被告錢同柱以合法手段進入他人住宅后，暫時產(chǎn)生盜竊意圖，并在住宅其他房間實施盜竊，不屬于入戶盜竊，因此公訴機關(guān)的相關(guān)指控不予支持。
 

　　判決要點:入戶盜竊中戶的認定條件:1。與外界相對隔離，2.供他人家庭生活使用。在司法實踐中，應(yīng)綜合考慮四個方面：空間要素、時間要素、主要要素和功能要素。庭院式住宅，如果每個區(qū)域都滿足四個要素，整個庭院都是家庭。經(jīng)戶主同意，行為人進入庭院大門后已合法進入家庭。在家庭中盜竊不屬于家庭盜竊；如果醫(yī)院內(nèi)存在商住混用，行為人只有經(jīng)戶主同意進入商業(yè)區(qū)，然后擅自進入生活區(qū)盜竊，才能設(shè)立家庭盜竊。
 

　　判決結(jié)果:2018年5月31日，建湖縣人民法院對江蘇省建湖縣人民法院(2018)蘇0925刑初84號作出刑事判決:一是被告錢同柱犯盜竊罪，判處有期徒刑兩年三個月，并處罰金5萬元。(刑期自判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行前先拘留的，拘留一日折抵刑期一日，即從2017年12月29日至2020年3月28日。罰款限于本判決發(fā)生法律效力后30日內(nèi)繳納。)二、責(zé)令被告錢同柱退出盜竊罪違法所得41837元，并返還給受害人。

　　建湖縣人民檢察院提出抗訴:被告錢同柱構(gòu)成入戶盜竊。1.被告錢同柱盜竊的地方是被害人陳麗華家二樓的生活區(qū)，屬于法律意義上的戶范疇。2.被告錢同柱入戶是違法的。3.原審判決對被告錢同柱量刑異常輕微。2018年12月11日，鹽城市中級人民法院裁定(2018)蘇09刑終399:駁回抗訴，維持原判。
 

　　法院認為：法院生效裁判認為：根據(jù)審判查明的事實，受害人劉學(xué)正家是庭院結(jié)構(gòu)，其在家中一樓兩個房間擺放麻將桌供熟人、朋友或鄰居使用，雖然收取一定費用，但進入劉學(xué)正家打麻將的人員具體，且無營業(yè)執(zhí)照或營業(yè)標(biāo)志，不屬于以營利為目的向社會開放的營業(yè)場所。與此同時，放置棋牌室的房間與一樓臥室、廚房、衛(wèi)生間等家庭生活功能區(qū)混合而未分割，也與二樓臥室等房間共存在于一個完整的庭院中，外人進入封閉結(jié)構(gòu)的庭院即進入受害人的戶。本案原審被告錢同柱為打麻將目的進入受害人家中，屬于合法入戶，其在受害人家中趁人不備上二樓實施盜竊，屬于室內(nèi)盜竊。綜上所述，檢察機關(guān)提出入戶盜竊的抗訴理由不能成立，不予采納。原判決事實清楚，證據(jù)充分，定性準確，量刑合法，審判程序合法。
 

　　案例分析：自刑法修正案（8）規(guī)定家庭盜竊作為獨立盜竊類型以來，在司法實踐中，行為人盜竊的地方是否屬于家庭往往成為審理此類案件爭議的焦點和關(guān)鍵。雖然我國刑法和司法解釋對家庭有統(tǒng)一的定義，但由于社會的不斷發(fā)展，現(xiàn)實越來越復(fù)雜，司法實踐中遇到的一系列問題很難一起解決。家庭的定義和范圍有必要回到法律本身，從司法實踐的角度重新分析家庭盜竊中家庭的屬性。
 

　　一、 我國刑法對“戶”的立法沿襲

　　我國刑法史上首先對“戶”的相關(guān)概念有所提及的法律是清末時期的《大清新刑律》。該律第373條規(guī)定了幾種承擔(dān)加重處罰結(jié)果的強盜行為，其中就有一條是無故侵入他人的房間、建筑、宅地、坑礦、車船、艦艇等。[1]這條規(guī)定對“戶”采取了列舉的方式。其后直至1997年刑法第236條，第一次將“戶”寫入刑法，其規(guī)定入戶搶劫是搶劫罪法定刑升格的情形之一。1997年最高院頒布的《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中，“戶”有了如下定義：隔離人們私密生活和社會生活的物質(zhì)空間，為人們提供基本生產(chǎn)幫助的同時也能較好地避免外界的騷擾。2000年，最高院頒布的《關(guān)于審理搶劫案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，第1條規(guī)定，“戶”是指他人生活的與外界相對隔離的住所，包括封閉的院落、牧民的帳篷、漁民作為家庭生活場所的漁船、為生活租用的房屋等。2005年，最高院制定《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱“兩搶意見”），明確“戶”在刑法中的涵義是住所，具有供他人家庭生活和與外界相對隔離兩大特征。通常情況下，集體宿舍、旅店賓館、臨時工棚等不宜認定為“戶”，特殊情況除外。后兩高在2013年聯(lián)合出臺的《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第3條規(guī)定：非法進入供他人家庭生活，與外界相隔離的住所盜竊的，應(yīng)當(dāng)認定為“入戶盜竊”。
 

　　二、 慎重認定商住混用“戶”型

　　本案的爭議根源即在于對一樓棋牌室的定性問題，即一樓棋牌室是否是營業(yè)場所，被害人家院落是否屬于商住混用，爭議核心涉及到對被害人家院落的整體功能評價。一種觀點認為一樓的棋牌室是營業(yè)場所，其為客人提供茶水點心，并收取一定的費用，一樓另有廚房、洗漱間，系棋牌室公用，所以，被害人的院落是一個住宅商用混合的性質(zhì)。對入戶的行為不宜認定在被告人進入被害人家院落大門的那一刻，換而言之，不能認為被告人進了被害人家院子大門時就是已經(jīng)“入戶”了。另一種觀點認為，本案的一樓棋牌室不是營業(yè)場所，其無營業(yè)執(zhí)照，也不對外公共開放，一樓二樓是一個整體戶。

　　嘉定徐行律師同意第二種觀點。雖然被害人家在一樓房間擺放了麻將桌供人打麻將，也提供一些茶水服務(wù)，同時，還有收費行為。但是，應(yīng)當(dāng)注意到，一方面，進入被害人家打牌的人范圍限定在親戚、朋友、熟人，并非社會上的任何一個人都可以進入被害人家打牌，而是必須經(jīng)過被害人家同意或者默許才可以進入。并且，棋牌室也無營業(yè)執(zhí)照或營業(yè)標(biāo)識，不具備營業(yè)場所的外觀，更符合家庭成員之間或者與親友、熟人之間休閑娛樂的場所外觀。另一方面，被害人在棋牌室收取的費用也不能簡單理解為經(jīng)營費用，更可能是一種諸如對水電費的補貼性質(zhì)。所以，被害人家一樓棋牌室不具有對外開放性和營利性，并非真正意義上的營業(yè)場所。被害人家的院落整體不應(yīng)認定為商住混用性質(zhì)。日常生活中，住戶偶爾在家中召集相對熟識和固定的人員進行賭博的時間和次數(shù)有限，頂多只能認為其住處兼具非法活動性質(zhì)，其主要功能仍側(cè)重于生活起居且具有相應(yīng)的私密性和封閉性，故應(yīng)屬于“戶”。

　　盜竊罪是一個古老的犯罪類型，也是一種常見的多發(fā)的侵財型犯罪，歷來為我國刑法所規(guī)制。入戶盜竊獨立入罪，升檔量刑，體現(xiàn)了我國刑法加強打擊盜竊犯罪、保護公民合法財產(chǎn)的價值取向。同時體現(xiàn)了我國寬嚴相濟的刑事法律政策，賦予了盜竊罪新的豐富內(nèi)涵，也給司法實踐提出了更高要求和更新的思考。刑罰的目的既要打擊犯罪，也要保障犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益，不能矯枉過正。在入戶盜竊案件審理中，商住混用型住所的認定是一個難點，關(guān)系到被告人定罪量刑。對行為地是營業(yè)區(qū)域還是生活區(qū)域的認定當(dāng)慎重，以體現(xiàn)刑法的謙抑性和公平正義。

　　綜上所述，本案中，被害人家一樓棋牌室不是營業(yè)場所，也未無條件對外開放，被害人家院落整體是一“戶”。被告人錢同柱經(jīng)被害人允許進到一樓準備打麻將，在其經(jīng)過院落大門后，即進入了被害人家的“戶”內(nèi)，在戶內(nèi)一樓臨時起意去二樓實施盜竊，不構(gòu)成“入戶盜竊”，僅構(gòu)成普通盜竊罪。入戶盜竊作為盜竊罪的新類型，其立法目的在于更好的保護公民的財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)、居住安寧權(quán)。對“戶”的認定直接涉及罪與非罪的界定，應(yīng)結(jié)合現(xiàn)有法律規(guī)定、司法解釋、立法原意及社會實踐，從空間要素、時間要素、主體要素、功能要素四個方面予以重構(gòu)，以便于更好的指導(dǎo)司法實踐，在保障公民權(quán)利和準確定罪量之間尋找到平衡點。
 

　　三、 入戶盜竊中的“戶”應(yīng)當(dāng)具備四個要素

　　從我國對“戶”的立法歷史可以看出，刑法一直在不斷完善它的界定和范圍。對“戶”的理解，司法解釋一直要求具有“與外界相對隔離”的場所特征，在功能特征上則經(jīng)歷了逐漸要求具有“供他人家庭生活之用”功能的轉(zhuǎn)變。有學(xué)者緊扣“戶”的兩大特征總結(jié)出對“戶”的范圍進行界定時，要把握三個原則：第一，建筑結(jié)構(gòu)原則，即考量場所的封閉性。第二，功能原則，即考量居所是否具有效力上的排他性和供家庭成員生活的穩(wěn)定性。第三，社會心理學(xué)原則，即考量場所的私密性以及是否能讓人產(chǎn)生安全感和歸屬感。[2]嘉定徐行律師贊同這三個原則。但問題是司法實踐中，“戶”的形式表現(xiàn)多樣，在每個具體個案中以原則去界定“戶”還是常常會有困惑和分歧。嘉定徐行律師認為，從有利于指導(dǎo)司法實踐、便于操作角度出發(fā)，入戶盜竊中的“戶”可以從以下四個要素進行具體考量。

　?。ㄒ唬┛臻g要素。即“戶”是通過一定的物體與外界相對隔離并用于生活起居的場所。居住者通過對自己住所的支配來實現(xiàn)對自己人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利的保護，這就要求“戶”不是完全“敞開”的，而應(yīng)具有一定的空間封閉性。注意，即使是缺少了門窗或墻壁，只要是長時間或固定生活起居的場所也應(yīng)視為具有封閉性特征。這種封閉性不考慮與外界隔離的物理外形是否足夠堅固，對封閉程度也沒有硬性要求，但必須起到與外界相隔離的作用。同時，對與外界隔離的理解不能絕對化，獨門獨院或者一整套用于生活居住的房子固然對外有隔離特征，但隨著時代發(fā)展，人們的居住方式也在改變，對“戶”的空間隔離的理解或者解釋也要切合實際，這才符合刑法解釋的目的，法諺有云“只有解釋，才能使古老的法律吃著新鮮的食物”。[3]比如現(xiàn)在大城市中普遍存在的合租房，通常一個套間，幾個租戶分別租用一個臥室生活，共享客廳、廚房、洗手間等，此時，臥室與臥室之間應(yīng)該是相對封閉、隔離的，合租者未經(jīng)允許進入租友臥室盜竊，應(yīng)認定為“入戶”。如果對此不認定，則會導(dǎo)致這部分群體的人身財產(chǎn)安全得不到應(yīng)有的保護。但如果在一個房間內(nèi)有幾個人分別租了幾個床位，租友在房間內(nèi)另一個租友處盜竊物品，則不應(yīng)認定為“入戶”，因為此種情形欠缺空間隔離要素。

　　具體到本案，被害人家是院落結(jié)構(gòu)，一樓有棋牌室，也有臥室、洗手間、廚房等，二樓有臥室，整體來看，樓上樓下是一個功能混同的封閉式場所，與外界相對隔離。外人通過院落大門即進入到被害人“戶”中。有觀點認為，進入院落不是入戶，潛入二樓才是入戶。嘉定徐行律師認為，撇開其他因素，僅從空間要素來單獨考量二樓，其是一樓的向上延伸，相對于院落內(nèi)的一樓區(qū)域，二樓是否具有封閉、隔絕性取決于一樓二樓之間有無明顯的物理區(qū)隔。本案通往被害人家二樓有一扇門，但門并未上鎖，進入一樓棋牌室后，能很輕易進入二樓臥室，所以二樓的物理封閉性較弱。如果通往二樓的門被鎖上，說明戶主絕對禁止他人進入該空間，且強行打開上鎖的門也非易事，此時，應(yīng)認定二樓具備一定的封閉性。

　?。ǘr間要素。如果說空間要素通常要求“戶”與外界有一定的物理隔離，那么時間要素則要求“戶”通常是與外界有一定的時間上的區(qū)隔，具有時間封閉性。即在日常生活中，通常時間段，戶是供戶內(nèi)人員支配使用，在此期間一般拒絕陌生人訪問。在戶內(nèi)生活的時間是居住者的私密時間，居住者有權(quán)免受打擾。但是，在戶主向特定人群比如親戚、友人或其他人員短暫開放的時間段內(nèi)，戶主的居所對于這部分人群即不再具有時間的封閉性，對他們也不構(gòu)成“戶”，此時，如果他們在戶主的家里盜竊，不成立入“戶”。實踐中，在遇到集商業(yè)經(jīng)營與生活起居功能于一體的場合，當(dāng)經(jīng)營場所與生活區(qū)域混同，不像“前店后院”那樣有明顯的物理阻隔或劃分時，側(cè)重考慮時間要素，運用“營業(yè)時間”和“臨界期間”加以判斷，能比較容易的作出認定。比如在用于生活起居的住宅內(nèi)同時經(jīng)營婚禮化妝、產(chǎn)品銷售或者是幫人灌錄唱片等業(yè)務(wù)時，由于人員進出復(fù)雜，房屋缺乏必要的封閉性和排他性而不能認定為“戶”；當(dāng)營業(yè)停止后，住房恢復(fù)到生活起居狀態(tài)，他人無法隨意進出時，可以被認定為“戶”。如果營業(yè)時間不是很確定，在某商店門看似已經(jīng)關(guān)閉，但店主仍在進行盤點，清理貨物，或者突然有人上門購買產(chǎn)品時，仍應(yīng)認定該店處于營業(yè)狀態(tài)，不可認定為“戶”。[4]

　　本案盜竊行為發(fā)生在被害人家對親朋、熟人開放棋牌室活動的時間段，該時段對該部分限定人群具有一定的開放性，被告人在此時間段內(nèi)在院落里活動，不應(yīng)認定為入“戶”。如果被告人是在下半夜，被害人及其家人都已經(jīng)休息的時間段，去了被害人家中，又跑到被害人家二樓盜竊，此時，被害人家符合“戶”的時間封閉隔離要素，被告人錢同柱的行為則可以判斷為入“戶”。

　?。ㄈ┲黧w要素。即“戶”通常是居住者起居、飲食的生活場所，戶內(nèi)居住人員與“戶”緊密相連，使得“戶”脫離單獨的場所、物的概念，而具有一定的人身屬性。英國有句諺語：“風(fēng)可進，雨能進，國王不能進”。[5]這句話講的就是住所是人們自由的堡壘，房屋再破，國王和他的鐵騎也不能隨便跨越門檻。表現(xiàn)在刑法上，即戶內(nèi)居住的人具有對“戶”排他性的絕對權(quán)，沒有居住者的同意，任何單位和個人不得非法進入，居住者有要求非法入戶的人馬上退出的權(quán)利，刑法規(guī)定的非法侵入住宅罪的立法目的也在于此。[6]基于此，通常情況下，經(jīng)營場所、辦公場所、居民大雜院、公共樓道等不特定人可以自由進出的場所無法認定為“戶”。[7]需要注意的是，對“戶”內(nèi)的居住主體不能要求必須具有親屬關(guān)系，也就是說并不限于住所必須為一個家庭生活所用。只要這種住所具有與外界相對隔離的特征，居住的成員比較固定，成為居住成員的生活場所，就可以認定為刑法意義上的“戶”，而不應(yīng)受到住所中的人員與人員關(guān)系的限制。[8]還以套間合租房為例 ，每個租客的房間對租客之間是排他的，對于臥室之外的客廳、廚房、陽臺等共有部分，租客可以按需使用，對彼此沒有完全的排他性權(quán)利，但對于彼此之外的第三人具有完全的排他權(quán)，未征得租客許可，任何人不得隨意進出該場所，如果進入，即是“戶”的非法主體?？傊?，將“戶”與面對不特定人開放的公共場所區(qū)分開來，體現(xiàn)了入戶盜竊罪的立法原意。

　　考慮到人的社會屬性，日常生活中，戶主邀請親朋好友臨時訪問住所系人之常情，也符合社會交往習(xí)慣。此時，除了戶內(nèi)居住人員，被邀請的客人也是戶的空間內(nèi)合法的臨時主體。行為人基于某種合法、正當(dāng)?shù)睦碛蛇M入他人住宅后，臨時起意實施盜竊的，由于入戶行為并未侵害公民的居住的平穩(wěn)或安寧，因此僅僅構(gòu)成普通盜竊。只要是非法進入他人住宅并實施盜竊的，即使非法進入他人住宅時沒有盜竊的故意，也應(yīng)被認定為“入戶盜竊”。[9]本案中，被告人錢同柱曾多次進入被害人家打麻將，因此與被害人一家熟識。案發(fā)當(dāng)天，也是因為打麻將征得被害人同意，進到院落。此時，被告人錢同柱的身份符合戶內(nèi)人員主體合法性要素，其進入院落行為不應(yīng)認定為刑法上的入“戶”。

　?。ㄋ模┕δ芤?。即“戶”作為日常生活起居的場所，是人們身心得以放松的溫暖避風(fēng)港，能給人們帶來心理上的安全感，讓人們享有生活上的安寧和自由，可以免受他人干擾和窺探，是人們?nèi)松頇?quán)利、財產(chǎn)權(quán)利和隱私權(quán)利得以保障的最基本的場所。如果其他人進入戶內(nèi)會讓主人產(chǎn)生極大的心理恐懼。刑法上對“戶”作出特別規(guī)制，實質(zhì)上是對人們住宅安寧權(quán)的加強保護。這也是刑法上專門把入戶盜竊入罪的最本質(zhì)的價值導(dǎo)向。換而言之，界定“戶”是否成立的最核心最重要的一個因素是該處所是否具有供居住人日常家庭生活的功能性特征。如果將處所用于工作、經(jīng)營、學(xué)習(xí)等其他用途，不宜認定為“戶”。例如，一般情況下，集體宿舍、酒店賓館、臨時搭建工棚等不應(yīng)認定為“戶”，但在特定情況下，如果確實具有供家庭生活和相對隔離特征的，也可以認定為“戶”。[10]另外，對于長期空置或無人居住的住宅，是否屬于“戶”的范圍，司法實踐中有爭議，一種觀點認為成立“入戶盜竊”不要求所侵入的“戶”必須是有人居住。[?]另一種觀點認為盡管無人居住的處所是住宅，但是已經(jīng)不具備“居住”的特征了，不宜認定為“戶”，如現(xiàn)在農(nóng)村普遍存在的“空心房”。[?]嘉定徐行律師同意后一種觀點，無人居住的住宅缺少功能要素的參與，不宜認定為“戶”。如果行為人非法進去無人居住長期空置的住宅實施盜竊，則未造成人員的恐懼和不安，也未侵犯人們住宅安寧權(quán)的法益，所以不應(yīng)認定為入戶盜竊。本案中，對被害人家的院落應(yīng)從功能要素上作整體考量，其符合“戶”的日常生活性功能要求。

　　以上“戶”的四個要素，緊密聯(lián)系，互相影響，缺一不可，功能性要素是最核心的要素，但是在不同的案件情形中，對四個要素的考察各有側(cè)重。比如商住混用住所，通常情況下更側(cè)重于功能要素和空間要素，重點考量營業(yè)場所與生活場所是否有明顯的功能性區(qū)分和空間區(qū)隔，即是否有明確的營業(yè)區(qū)和生活區(qū)，如果有，則“戶”就不包括營業(yè)場所，生活場所才是“戶”。如果沒有明顯區(qū)分，則更側(cè)重考量時間要素、主體要素。

　　總之，“入戶盜竊”中的“戶”應(yīng)是空間上、時間上與外界相對隔離，具有相對封閉性；戶內(nèi)主體上特定，通常限于家庭成員或者單身居住或者與親朋、同事、租友等相對固定人群共同居住的人員，對外具有排他性；功能上具有日常生活性，是專供他人日常生活、起居飲食、繁衍后代、存放財物的特定私人空間，享有住宅安寧權(quán)。“戶”的范圍包括封閉的院落、牧民的帳篷、漁民作為家庭生活場所的漁船、為生活租用的房屋、單位、學(xué)校為員工提供的具有家庭生活性質(zhì)的宿舍等。集生活與經(jīng)營于一體的處所，在經(jīng)營時間內(nèi)一般不被視為“戶”。