上海高院認(rèn)為提供手淫服務(wù)無罪，公安局反駁稱是賣淫；北京警方認(rèn)定“打飛機(jī)”屬色情服務(wù)，上海法院對(duì)此持不同意見……全國公檢法竟為“打飛機(jī)”爭(zhēng)論不休，而法院究竟為何認(rèn)為“打飛機(jī)”不算賣淫？公安局以后還要不要管？賣淫這一“灰色地帶”里又藏有怎樣的司法尷尬與利益紛爭(zhēng)呢？

　　“打飛機(jī)”究竟算不算賣淫

　　刑法對(duì)“賣淫”的具體指向不明

　　現(xiàn)行刑法與治安管理處罰法對(duì)引誘、容留、介紹他人賣淫都有規(guī)定，但是現(xiàn)行刑法及其司法解釋，治安管理處罰法都沒有對(duì)“賣淫行為”作出具體界定，也沒有任何一條明文將“打飛機(jī)”等色情服務(wù)歸入“賣淫”之列。即使1991年9月第七屆全國人代會(huì)第二十一次會(huì)議通過的法律性質(zhì)的《關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》和國務(wù)院1993年9月發(fā)出的行政法規(guī)性質(zhì)的《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》也未見賣淫嫖娼的定義。
 

　　那么，究竟何為“賣淫”？百度百科將其定義為“為獲取物質(zhì)報(bào)酬（金錢、禮物等），以交換的方式有代價(jià)地或有接受代價(jià)之約地與不固定的對(duì)象發(fā)生的性行為”。如果將性行為狹義地認(rèn)為是性器官的結(jié)合，那么手淫、口交、肛交等，并不是性器官的結(jié)合。當(dāng)然，還有一種看法是，性行為旨在滿足性欲和獲得性快感而出現(xiàn)的動(dòng)作和活動(dòng)。因此，在一些法學(xué)家的論述中，已經(jīng)將賣淫定義為：以營利為目的，滿足不特定對(duì)方（不限于異性）的性欲的行為。按照這種說法，“賣淫”則顯然包括了手淫、口交、肛交等。
 

　　法院：“打飛機(jī)”不屬于刑法認(rèn)定的賣淫行為

　　上海虹口中院認(rèn)為，被告人及證人證言等證明涉案場(chǎng)所只提供“打飛機(jī)”“洗飛機(jī)”“推波飛機(jī)”三種手淫服務(wù)。根據(jù)刑法學(xué)理論，賣淫是指以營利為目的，與不特定的對(duì)方發(fā)生性交、實(shí)施類似性交的行為，不包括單純?yōu)楫愋允忠⑴杂萌榉磕Σ聊行陨称鞯男袨椤?/span>根據(jù)上海省高級(jí)人民法院2007年有關(guān)介紹、容留婦女賣淫案適用法律問題的批復(fù)稱，介紹、容留婦女為他人提供手淫服務(wù)的行為，不屬于刑法明文規(guī)定的犯罪行為。故該三種手淫服務(wù)不屬于《刑法》第六章第八節(jié)中組織、強(qiáng)迫、引誘、容留賣淫之“賣淫行為”。
 

　　警方：“公安部批復(fù)”中明確將手淫列為賣淫嫖娼行為

　　警方人士介紹，2001年公安部《關(guān)于對(duì)同性之間以錢財(cái)為媒介的性行為定性處理問題的批復(fù)》指出：不特定的異性之間或者同性之間以金錢、財(cái)物為媒介發(fā)生不正當(dāng)性關(guān)系的行為，包括口淫、手淫、雞奸等行為，屬于賣淫嫖娼行為。警方對(duì)賣淫行為一般處以治安處罰，但對(duì)組織者予以刑事處罰。
 

　　即便在法院系統(tǒng)，對(duì)此類案件也有不同判決

　　面對(duì)同類案件，法院對(duì)手淫究竟屬不屬于賣淫犯罪的認(rèn)定和判決也并不統(tǒng)一。在近年類似案件審理中，法院作出的判決結(jié)果呈現(xiàn)“兩極分化”。支持定罪方面，2004年福州福清法院審理的湯某等涉嫌按摩店手淫服務(wù)案，法院認(rèn)定手淫服務(wù)屬賣淫，被告人行為構(gòu)成容留賣淫罪；2010年上海市徐匯法院審理的徐某涉嫌發(fā)廊手淫服務(wù)案，亦認(rèn)定容留賣淫罪。在江門法院最近認(rèn)定一宗組織賣淫罪，亦認(rèn)定手淫服務(wù)屬于賣淫行為。判決無罪方面，2008年重慶市黔江法院審理的龐某涉嫌會(huì)所色情按摩案協(xié)助組織賣淫罪未獲認(rèn)定。判決認(rèn)為，會(huì)所提供的女性按摩男性性器官的行為，我國法律沒明確將其規(guī)定為賣淫行為，按照刑法規(guī)定的法無明文規(guī)定不為罪的罪刑法定原則，不能認(rèn)定為賣淫行為。
 

　　正方：“打飛機(jī)”不構(gòu)成刑法意義上的犯罪

　　立法機(jī)關(guān)對(duì)“打飛機(jī)”是否屬賣淫尚無法律規(guī)定或解釋

　　中國政法大學(xué)出版的《法學(xué)大字典》對(duì)賣淫罪的解釋是：女性為獲取報(bào)酬而與其它男性進(jìn)行非法性性交活動(dòng)行為。對(duì)于“賣淫”，《現(xiàn)代漢語詞典》的定義是，賣淫是婦女出賣肉體，男性玩弄女性?，F(xiàn)行刑法與治安管理處罰法對(duì)引誘、容留、介紹他人賣淫都有規(guī)定。但是，現(xiàn)行刑法及其司法解釋，治安管理處罰法都沒有對(duì)“賣淫行為”作出具體界定，更沒有對(duì)“手淫行為”是否屬于刑法上的賣淫行為作出具體界定。
 

　　地方性法規(guī)同樣也沒有明確地界定“賣淫”

　　何謂賣淫嫖娼，至今未有權(quán)威的定義，在執(zhí)法中也是爭(zhēng)議不斷。一些地方性法規(guī)力圖對(duì)賣淫嫖娼作出解釋：

　　《貴州省禁止賣淫嫖娼的規(guī)定》第2條規(guī)定“凡以索取財(cái)物為目的與男性發(fā)生性行為的是賣淫行為；以給付財(cái)物為條件與賣淫婦女發(fā)生性行為的是嫖娼行為。”；

　　《大連市懲治賣淫嫖宿活動(dòng)的規(guī)定》第3條規(guī)定：“婦女以營利或收取財(cái)物為目的，與男性發(fā)生性關(guān)系，是賣淫行為。男性以給付財(cái)物為手段，與賣淫婦女發(fā)生性關(guān)系，是嫖宿行為。”；

　　《湖南省禁止賣淫嫖娼條例》第3條規(guī)定：“本條例所稱賣淫，系指女性以謀取財(cái)物為目的，與男性非法發(fā)生性關(guān)系的行為。本條例所稱嫖娼，系指男性以給付財(cái)物為手段，與女性非法發(fā)生性關(guān)系的行為。”；

　　《太原市懲治賣淫嫖宿活動(dòng)的規(guī)定》第3條規(guī)定：“本規(guī)定所指賣淫、嫖宿是：婦女以收取財(cái)物為目的，與男性發(fā)生性關(guān)系的行為；男性以給付財(cái)物為手段，與婦女發(fā)生性關(guān)系的行為”。

　　這些地方性法規(guī)對(duì)賣淫嫖娼所下的定義大同小異——男女以財(cái)物為媒介，發(fā)生性關(guān)系。而上述法規(guī)也并沒有明確界定“賣淫”。

　　按照“罪刑法定”原則，“打飛機(jī)”確實(shí)不屬于犯罪行為

　　中國立法法明確規(guī)定：犯罪和刑法只能制定法律。也就是說，一個(gè)人或單位是否犯了罪，定什么罪，判處什么刑罰，只能由法律規(guī)定。

　　上海法院認(rèn)為組織婦女進(jìn)行“打飛機(jī)”、“胸推”等服務(wù)，不構(gòu)成犯罪。理由是最高法未將手淫、“胸推”等行為納入到賣淫中，法無明文規(guī)定不為罪。公安部的“批復(fù)”不是法律，也不是行政法規(guī)，也算不上部門規(guī)章，只是一個(gè)“批復(fù)”，不能作為認(rèn)定罪與非罪的法律依據(jù)。既然關(guān)于手淫是否屬于賣淫沒有法律依據(jù)，那么根據(jù)刑法“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑”的規(guī)定，法院作出這樣的判決是正確的。
 

　　反方：手淫屬于賣淫亦有理論依據(jù)

　　傳統(tǒng)意義上的“賣淫”，被認(rèn)為需有性交或至少需要雙方性器官的接觸。但隨著色情行業(yè)的發(fā)展，性交之外的特色服務(wù)陸續(xù)出現(xiàn)。然而，這些色情服務(wù)和傳統(tǒng)的“賣淫”其實(shí)實(shí)質(zhì)相同。

　　組織賣淫罪設(shè)在刑法第六章“妨害社會(huì)管理秩序罪”下，如果認(rèn)為傳統(tǒng)的賣淫妨害了社會(huì)管理，那么提供手淫服務(wù)，也可以說是起到了同樣的效果。同時(shí)，組織賣淫罪的立法要義在于禁止一切有傷風(fēng)化的淫媒行為。賣淫人員把自己的身體提供給他人，進(jìn)行性交易，滿足性目的，也不再僅僅以性交為內(nèi)容，還包括了類似性交的其他色情服務(wù)，這其中當(dāng)然也包括“打飛機(jī)”、“口交”等，這也應(yīng)當(dāng)?shù)玫叫谭☉?yīng)有的評(píng)價(jià)。如果認(rèn)為組織手淫后果也很嚴(yán)重，那么將手淫等納入賣淫范疇，以組織賣淫罪追究組織者的刑事責(zé)任，完全符合立法精神。

　　法律不應(yīng)該是僵死的文字，而是具有生命，隨時(shí)空因素變化而變化的行為規(guī)范。如果固守狹隘的性行為理論，一味強(qiáng)求必須是性器官的結(jié)合，無視其他學(xué)科對(duì)性行為的認(rèn)識(shí)，是機(jī)械地執(zhí)行法律。
 

　　“打飛機(jī)”就算不犯罪，但未必不違法

　　　公安機(jī)關(guān)已經(jīng)將手淫理解為賣淫行為

　　在賣淫的定義不明時(shí)，公安機(jī)關(guān)已經(jīng)將手淫理解為賣淫行為。據(jù)了解，早在2001年，包括口淫、手淫、雞奸等行為就被公安部認(rèn)定為賣淫行為。2001年2月28日，公安部《關(guān)于對(duì)同性之間以錢財(cái)為媒介的性行為定性處理問題的批復(fù)》（公復(fù)字[2001]4號(hào)2001年2月28日）規(guī)定：不特定的異性之間或者同性之間以金錢、財(cái)物為媒介發(fā)生不正當(dāng)性關(guān)系的行為，包括口淫、手淫、雞奸等行為，都屬于賣淫嫖娼行為。對(duì)性關(guān)系作了廣義的解釋，不限于異性之間的性交，而包括與性有關(guān)的行為；也不限于異性之間與性有關(guān)的行為，還包括同性之間畸型的性行為。目前，各地公安在執(zhí)法中，都按這個(gè)批復(fù)對(duì)按摩店的色情服務(wù)者和組織進(jìn)行處罰。

　　打飛機(jī)”即使未被定罪，也有可能遭到治安處罰
 

　　按照2001年公安部的批復(fù)，以盈利為目的的手淫等不正當(dāng)性關(guān)系行為，屬于賣淫嫖娼行為，對(duì)行為人應(yīng)當(dāng)依法處理。這實(shí)際上是說，對(duì)于有償色情服務(wù)行為，不能定罪也要進(jìn)行治安處罰。上海南海這三位被告人無罪釋放，不意味著他們的行為不違法，不需要接受處罰。公安機(jī)關(guān)同樣可以依據(jù)治安管理處罰法對(duì)他們進(jìn)行行政處罰，也就是罰款甚至拘留。上海省高級(jí)人民法院也認(rèn)為，提供手淫服務(wù)的行為，現(xiàn)行刑法及相關(guān)司法解釋均未明確規(guī)定為犯罪行為，按罪刑法定原則，此類行為不認(rèn)定為犯罪。但此類行為明顯妨害社會(huì)管理秩序，具一定社會(huì)危害性。
 

　　法律模糊背后的利益紛爭(zhēng)與司法尷尬

　　部分公安“賣淫擴(kuò)大化”執(zhí)法部門“隨意”執(zhí)法

　　作為查處賣淫嫖娼的主力公安機(jī)關(guān)，由于有公安部的鼓勵(lì)性批復(fù)，也有民眾的輿情支持，很多地方至今在公開做法上，對(duì)色情服務(wù)查處得很嚴(yán)厲，有的甚至以避孕套認(rèn)定賣淫嫖娼，有的對(duì)娛樂場(chǎng)所有罪推定、隨意檢查，干擾正常經(jīng)營，有的甚至侵犯人格，肆意羞辱涉嫌色情服務(wù)人員。但在暗地里，一些公安卻對(duì)賣淫場(chǎng)所縱容、保護(hù)，有的地方官員也默許。這正是社會(huì)共識(shí)未確立、法規(guī)也模糊的后果。
 

　　公權(quán)的“隨意”難免造成對(duì)私權(quán)的踐踏

　　在一些中小城市，公安機(jī)關(guān)在執(zhí)法過程中對(duì)賣淫的界定比較模糊，一些地方的公安執(zhí)法，都將男女之間涉及經(jīng)濟(jì)往來的性行為定性為賣淫。一些基層派出所，甚至把男女兩人共處一室，認(rèn)為是賣淫行為。更有甚者，因?yàn)橐痪淞奶熘械拈e話，便認(rèn)定一對(duì)小學(xué)女生是賣淫女，而之后法院出具的鑒定證明顯示，兩名女生處女膜完整。前不久鄭州“實(shí)習(xí)生抓嫖誤打女警”事件，也是公權(quán)力的濫用使普通人受到了傷害。

　　在中小城市公安機(jī)關(guān)實(shí)際執(zhí)法過程中，一般對(duì)賣淫的懲罰是以罰款為主，拘留和勞教為輔。一基層派出所所長透露，抓獲一次賣淫罰款5000——20000元不等，一些派出所甚至將抓獲賣淫人員的罰款當(dāng)作經(jīng)濟(jì)收入的來源。對(duì)于那些家里窮，拿不出罰款，態(tài)度不太好的賣淫者，才會(huì)采取拘留或勞教。去年爆出的西安警察與站街女聯(lián)手“釣魚執(zhí)法”，更是說明“抓嫖”已經(jīng)成為一些地方公安機(jī)關(guān)的“搖錢樹”。這也成為公安機(jī)關(guān)將賣淫行為擴(kuò)大化的原因之一。
 

　　司法公信力流失罪與非罪由法官自由裁量

　　手淫服務(wù)經(jīng)常作為治安案在公安機(jī)關(guān)結(jié)案，進(jìn)入刑事訴訟的案例比較罕見。而在進(jìn)入刑事訴訟的案例中，既有定罪的，也有判決無罪的。由此可見，在法律沒有明文規(guī)定下，各地司法標(biāo)準(zhǔn)也存在嚴(yán)重分歧，一些法官認(rèn)為“打飛機(jī)”算賣淫，一些認(rèn)為不算，這也可以說是法官自由裁量權(quán)的體現(xiàn)。

　　由于現(xiàn)實(shí)的復(fù)雜與變化，刑法只能表達(dá)立法精神和給出大概區(qū)間，而在區(qū)間中找出最合理的標(biāo)準(zhǔn)，就只得由法官來“自由裁量”。

　　那么，為了避免法官在各自行使自由裁量權(quán)時(shí)認(rèn)識(shí)不一，導(dǎo)致司法公信和司法權(quán)威在“同案不同判”和“選擇性適法”所帶來的司法不公中流失，就應(yīng)規(guī)范自由裁量權(quán)，應(yīng)避免運(yùn)動(dòng)式規(guī)范，不斷的出臺(tái)法律解釋、司法解釋，統(tǒng)一斷案尺度。
 

　　司法應(yīng)對(duì)何為賣淫作出解釋

　　針對(duì)各種賣淫擦邊球，目前最具可行性的解決方案就是出臺(tái)司法解釋，明確何為賣淫。至今，刑法本身及相關(guān)立法、司法解釋均未對(duì)刑法中的“賣淫”作出明確界定，更未明確將“賣淫”限定為提供性交的行為，造成該領(lǐng)域“同案不同判”的情況頗多，因此，在法律規(guī)定并不是十分明確，而各地司法標(biāo)準(zhǔn)存在嚴(yán)重分歧的司法現(xiàn)狀下，司法機(jī)關(guān)進(jìn)行司法時(shí)，有必要適應(yīng)社會(huì)發(fā)展，結(jié)合現(xiàn)實(shí)語境，對(duì)相關(guān)法律用語作出符合同時(shí)代一般社會(huì)觀念和刑法精神的解釋，否則，將陷入機(jī)械司法的困境。

　　此外，最高院也有必要就當(dāng)前該領(lǐng)域“同案不同判”的狀態(tài)，盡早制定相關(guān)司法解釋，解答具體法律適用問題，以實(shí)現(xiàn)司法統(tǒng)一、司法權(quán)威。這不僅將有效的限制公權(quán)的濫用，也將保護(hù)私權(quán)不再蒙冤。
 

　　刑法意義上“賣淫”概念的理解（“刑事讀庫”公號(hào)整理）

　　2017年，周峰、黨建軍、陸建紅、楊華（最高人民法院）對(duì)《關(guān)于審理組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》做出的理解與適用中明確：

　　關(guān)于如何理解刑法意義上的“賣淫”一詞，理論界有一定的爭(zhēng)議，司法實(shí)踐中爭(zhēng)議更大。認(rèn)識(shí)相對(duì)一致的主要有：(1)對(duì)傳統(tǒng)意義上的提供性交服務(wù)并收取財(cái)物的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為賣淫。(2)男性也可以提供賣淫服務(wù)。隨著社會(huì)的發(fā)展變遷，男性也存在為獲取物質(zhì)利益而與不特定的女性發(fā)生性關(guān)系的現(xiàn)象。將此現(xiàn)象理解為賣淫，已經(jīng)得到了立法和司法的肯定。1979年刑法第一百四十條規(guī)定：“強(qiáng)迫婦女賣淫的，處三年以上十年以下有期徒刑。”第一百六十九條規(guī)定：“以營利為目的，引誘、容留婦女賣淫的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，可以并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。”《決定》將強(qiáng)迫婦女賣淫罪細(xì)化為組織(他人)賣淫罪、強(qiáng)迫(他人)賣淫罪，將引誘、容留婦女賣淫罪也修改為引誘、容留、介紹(他人)賣淫罪，并增加規(guī)定了引誘幼女賣淫罪。1997年刑法修訂時(shí)，采用了《決定》中關(guān)于組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫罪的表述。（3）肛交、口交應(yīng)當(dāng)列入賣淫的方式。這既是對(duì)傳統(tǒng)賣淫概念的突破，也能被大眾所認(rèn)同，在男男可以賣淫、女女可以賣淫的現(xiàn)實(shí)情況及法律規(guī)定下，肛交、口交顯然是同性賣淫的主要方式，且異性賣淫也可采取肛交、口交的方式。三者的共性都是一方生殖器進(jìn)入另一方的體內(nèi)，均屬于進(jìn)入式性活動(dòng)。并且，從傳播性病的角度看，此三種方式，均可引起性病的傳播。
 

　　爭(zhēng)議最大的是提供手淫等非進(jìn)入式而是接觸式的色情服務(wù)能否認(rèn)定為刑法意義上的賣淫？對(duì)此，各地理解不一，學(xué)界爭(zhēng)議也不小。起草小組經(jīng)廣泛調(diào)研，充分論證和協(xié)商后，仍未能取得一致意見。但是，公安部曾經(jīng)于2001年2月18日作出公復(fù)字[2001]4號(hào)的《關(guān)于對(duì)同性之間以錢財(cái)為媒介的性行為定性處理問題的批復(fù)》。該批復(fù)稱：根據(jù)《中華人民共和國治安管理處罰條例》和全國人大常委會(huì)《關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》的規(guī)定，不特定的異性之間或者同性之間以金錢、財(cái)物為媒介發(fā)生不正當(dāng)性關(guān)系的行為，包括口淫、手淫、雞奸等行為，都屬于賣淫嫖娼行為，對(duì)行為人應(yīng)當(dāng)依法處理。這一批復(fù)能否作為認(rèn)定刑法意義上賣淫概念的依據(jù)？我們認(rèn)為，刑法上賣淫的概念，嚴(yán)格說屬于立法解釋的權(quán)限范圍，不宜由司法機(jī)關(guān)做出解釋。但是，司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)明確如下幾點(diǎn)：第一，司法解釋未對(duì)賣淫的概念作出解釋，屬于權(quán)限原因，但這并不影響各地司法實(shí)踐的處理。第二，行政違法不等同于刑事犯罪，違法概念也不等同于犯罪概念。違反行政法律、法規(guī)的行為不等同于構(gòu)成犯罪。前述公安部的批復(fù)，依然可以作為行政處罰和相關(guān)行政訴訟案件的依據(jù)，但不能作為定罪依據(jù)。行政法規(guī)擴(kuò)大解釋可以把所有的性行為方式都納入到賣淫行為方式并進(jìn)行行政處罰，但刑法罪名的設(shè)立、犯罪行為的界定及解釋應(yīng)遵循謙抑性原則，司法解釋對(duì)刑法不應(yīng)進(jìn)行擴(kuò)張解釋。因此，司法實(shí)踐中對(duì)于如何認(rèn)定刑法意義上的賣淫，應(yīng)當(dāng)依照刑法的基本含義，結(jié)合大眾的普遍理解及公民的犯罪心理預(yù)期等進(jìn)行認(rèn)定，并嚴(yán)格遵循罪刑法定原則。據(jù)此，不宜對(duì)刑法上的賣淫概念作擴(kuò)大解釋，刑法沒有明確規(guī)定手淫行為屬于刑法意義上的“賣淫”，因而對(duì)相關(guān)行為就不宜入罪。第三，在目前情況下，也不能將刑法意義上的賣淫局限于性交行為，對(duì)于性交之外的肛交、口交等進(jìn)入式的性行為，應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定為刑法意義上的賣淫。第四，待條件成熟時(shí)，應(yīng)當(dāng)建議由立法機(jī)關(guān)作出相應(yīng)解釋或由立法直接規(guī)定。   上海虹口刑事犯罪律師事務(wù)所