案例：被告人魍某甯、錠某襄成立某龍峰茶莊，主要從事高利放貸業(yè)務(wù)。自2018年6月起至2019年初，魍某甯、錠某襄與被告人鍋某醌、皇某暝、幽某醛經(jīng)常糾集在一起，在長寧區(qū)多次實施詐騙、尋釁滋事、非法拘禁等違法犯罪活動，為非作惡，欺壓百姓，擾亂了當?shù)氐慕?jīng)濟秩序和社會生活秩序，造成較為惡劣的社會影響，形成惡勢力。具體事實如下：

　　2018年11月22日，被害人讖某羲經(jīng)他人介紹到某虞寄賣公司，欲向魍某甯借款15萬元，借款期限3個月，月利息4%，雙方約定以讖某羲所有的位于長寧區(qū)世紀路中段的房屋作擔保。為制造虛假交易流水，魍某甯于次日將現(xiàn)金40萬元交給被告人鍋某醌，并指使鍋某醌通過其農(nóng)業(yè)銀行賬戶轉(zhuǎn)賬給讖某羲。鍋某醌幫助轉(zhuǎn)賬并跟隨讖某羲一起將40萬元取現(xiàn)后交給魍某甯。2018年11月26日，魍某甯讓讖某羲簽署委托被告人錠某襄代為出售房屋的委托書，并進行了委托事項公證，后又指使鍋某醌與讖某羲簽訂房屋買賣合同。同日，魍某甯以需支付砍頭息、家訪費等費用的名義，扣除4.5萬元后，實際給付讖某羲10.5萬元。其后，魍某甯肆意虛增債務(wù)，先后要求讖某羲歸還18萬元和22萬元。因讖某羲無力歸還，魍某甯于2019年4月26日指使錠某襄利用委托公證與鍋某醌進行虛假房屋買賣交易，于當日將讖某羲的房屋過戶至鍋某醌名下。經(jīng)認定，2019年7月19日讖某羲的房屋市場零售價為49.74萬元，造成讖某羲財產(chǎn)損失39.24萬元。為逼迫借款人還款，2019年1月12日和1月14日凌晨、2019年1月21日和3月20日深夜，被告人魍某甯伙同錠某襄帶領(lǐng)被告人鍋某醌、幽某醛和皇某暝，兩次前往借款人的棚頭房、兩次駕車到借款人的養(yǎng)豬場，用鎬把和石頭將借款人房屋玻璃砸碎。2019年1月31日13時許，魍某甯指使被告人皇某暝、幽某醛盯梢借款人蛘某殰，并于其下班后將其強行帶至某龍峰茶莊，采取辱罵、打耳光等方式逼迫蛘某殰還款。后為防止蛘某殰逃跑，皇某暝和幽某醛跟隨蛘某殰前往其姑父王維清家，直至王維清于當日16時10分報警后才離開。

　　上海長寧區(qū)刑事律師認定“套路貸”詐騙犯罪應(yīng)當遵循罪刑法定原則，按照詐騙罪的犯罪構(gòu)成認定：從套路的認定與借款人明知問題、借款人對單個步驟明知與對整個套路步笈明知的關(guān)系、空刷資金流水與借款人明知的關(guān)系、放貸人告知借貸相關(guān)問題的時間與借款人明知的關(guān)系等方面判斷被告人是否虛構(gòu)事實；從是否故意制造違約、肆意認定違約或者以其他手段惡意壘高債務(wù)、攫取的不法利益是利息還是借款人其他財產(chǎn)等判斷借款人是否具有非法占有故意；借款人進入“套路”借款，實際上已經(jīng)將其財產(chǎn)處分權(quán)基于放貸人的“套路”主動交給了放貸人，即可認定借款人主動交付了財產(chǎn)。

　　審判：上海市長寧區(qū)人民法院作出一審判決：被告人魍某甯犯詐騙罪，判處有期徒刑4年2個月，并處罰金6萬元；犯尋釁滋事罪，判處有期徒刑1年；犯非法拘禁罪，判處有期徒刑10個月；數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑5年，并處罰金6萬元。同時對被告人錠某襄、鍋某醌、幽某醛、皇某暝作出相應(yīng)有罪判決，判處有期徒刑4年6個月至1年不等，并判處罰金。一審宣判后，被告人未上訴，公訴機關(guān)未抗訴，判決已發(fā)生法律效力。

　　第一種認為，為有效打擊通過實施“套路貸”非法占有借款人財物的違法犯罪活動，2019年2月28日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于辦理“套路貸”刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱《“套路貸”意見》）。該意見對司法實踐有著重要的指導(dǎo)意義，但由于“套路貸”不是獨立罪名，實務(wù)處理中存在較大爭議。第一種觀點認為：詐騙罪是“套路貸”犯罪的主罪名和兜底罪名，在不能認定“套路貸”犯罪具體行為所構(gòu)成的個罪時，可以詐騙罪概括性評價“套路貸”犯罪。

　　第二種觀點認為：“套路貸”犯罪中不宜認定詐騙罪，因為借款人自愿借款，被告人（放貸人）并沒有欺騙借款人，而且一般是經(jīng)過軟暴力（暴力）催收后借款人償還借款，借款人不是自愿處分其財產(chǎn)，應(yīng)依據(jù)被告人的非法討貸手段行為確定其罪名。
 

　　第三種觀點認為：應(yīng)當遵循罪刑法定原則：1.按照詐騙罪的犯罪構(gòu)成認定“套路貸”詐騙犯罪，依據(jù)被告人是否以非法占有為目的，采用虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的方法，騙取借款人財物；2.非法討貸手段行為構(gòu)成犯罪的，依據(jù)相應(yīng)罪名定罪。
 

　　長寧區(qū)經(jīng)濟犯罪刑事律師同意第三種觀點。
 

　　一、虛構(gòu)事實、隱瞞真相與被害人明知問題

　　在大多數(shù)涉“套路貸”案件中，被告人（放貸人）陳述已經(jīng)將借款利息、要收取的相關(guān)費用等告知了借款人，有時借款人也陳述借款時被告知。這時是否可以認定借款人對借款相關(guān)事項明知，即認定被告人（放貸人）沒有虛構(gòu)事實、隱瞞真相呢？《“套路貸”意見》對“套路貸”的概念及常見手法步驟給予了界定，長寧區(qū)北新涇刑事律師認為司法實踐中重點應(yīng)把握以下幾個方面：

　?。ㄒ唬?ldquo;套路”與借款人明知問題

　　如果認定被告人實施套路放貸，則不宜認定借款人明知。

　　比如一種被被告人稱為房屋抵押貸（租賃貸）的模式。被告人稱已與借款人約定借款利息，并約定收取砍頭息、平臺費、家訪費等費用，同時約定以房屋抵押（買賣）貸、租賃貸模式簽訂相應(yīng)房屋買賣（租賃）合同為保證，但被告人實際放貸時讓被害人簽訂空白借款合同、空白借條（空白紙簽名）、空白房屋買賣（租賃）合同、空白房屋開鎖合同、空白授權(quán)房屋買賣（租賃）代理合同等一系列空白合同，且該系列合同歸放貸人保管。

　　這種情形下，盡管借款人陳述放貸人已經(jīng)告知了借款利息等約定，但不能認定借款人對借款利息、合同性質(zhì)、違約條款及責任等全部約定確定、明知。

　　因為：1.借款人簽訂的系列空白合同類型已超出了正常借貸合同類型的范圍，如增加房屋買賣合同、空白授權(quán)（房屋買賣、租賃代理）合同、開鎖合同等；2.簽訂空白合同明顯違背合同規(guī)范，不言而喻；3.空白合同歸放貸人保管或持有，借款人沒有該合同，無法依據(jù)合同保障權(quán)利。

　　顯然，該系列空白合同的簽訂將借款人完全置于任人宰割的不利境地，借款人對借款后可能發(fā)生的各種情形不可能明知。實踐中存在放貸人以單位員工或者親屬名義起訴借款人；訴訟時利息與口頭約定不一致；借款變成了賣房款，借款糾紛變成了房屋買賣糾紛；無限放大了授權(quán)代理權(quán)限，被代理辦理了房屋租賃、過戶手續(xù)等；在借款人家中無人時開鎖進入借款人房屋；在借款人不知情的情況下將約定抵押房屋過戶給放貸人方；以房屋租賃為名強占借款人房屋等情形。這些情形都與借款人借款時的約定出現(xiàn)明顯差異或者完全不同，顯然不能認定借款人對借款約定的系列事項明知。

　?。ǘ┙杩钊藢γ恳粋€步驟具體事項的明知不等于對整個套路的明知

　　仍以房屋抵押貸（租賃貸）模式為例，放貸人與借款人就借款利息約定相對明確，對于簽訂其他合同一般都以“行業(yè)慣例”“合同只是備用，只要還款就行”等籠統(tǒng)口頭說明，因此不能以借款人對借款利息的明知來代替借款人對整個套路的明知。實踐中有借款人被告知借款要收取砍頭息、家訪費、平臺費等費用，但沒有被告知具體收費項目的標準或數(shù)額；借款人被告知借款要按照慣例收取砍頭息，但實際收費時又增加了家訪費、平臺費等項目費用；簽訂的空白房屋抵押（租賃）合同被用于房屋過戶、強占房屋；簽訂的空白條用于其他用途等告知不明確的情形，也不宜認定借款人明知。
 

　　向多個放貸人借款與借款人的明知問題。不能簡單以借款人向多個放貸人借款即認定借款人明知，應(yīng)對涉案之前借款方式進行審查。如果有與涉案借款相同或者相似的借款，并償還完畢全部借款，則可以認定借款人明知；如果不同，則應(yīng)具體情況具體分析，從而準確認定。司法實踐中還有一種情形，是借款人反復(fù)、多次向同一放貸人借款，這時對借款人主觀明知的認定存在爭議。
 

　　長寧區(qū)北新涇刑事律師認為，除了上述對明知的判斷要求外，還應(yīng)結(jié)合借款人的還款情況來認定，對于借款人每次借款沒有還清又繼續(xù)多次借款的，按照前述明知的判斷予以認定，不能以多次借款即屬于明知，對于借款人某次借款全部償還完畢的，則對以后的相似借款約定推定認定明知。因為對于“套路貸”借款人沒有能力主觀明知，對于“套路貸”部分套路手段明知不能代替對套路整體的明知。
 

　?。ㄈ┛账①Y金流水與借款人明知問題

　　放貸人在借款人借款時向借款人空刷資金流水是“套路貸”常見手段之一，與民間借貸有時不宜區(qū)別。認定借款人對空刷流水的明知應(yīng)從兩方面把握：

　　一是空刷流水用于支付砍頭息、平臺費、家訪費等費用，要注意審查是否告知、是否告知全部收費項目以及費用標準等。如果準確、全部告知，認定借款人明知；

　　二是以保證金、與房屋買賣（租賃）合同相關(guān)的名義等其他名義，因為該空刷流水用途的不確定性，無論是否告知借款人，均應(yīng)視為“套路貸”的一種手段，認定借款人不全部明知或不明知。
 

　?。ㄋ模┓刨J人告知時間與借款人明知的關(guān)系問題

　　實踐中多數(shù)放貸人陳述在簽訂合同前告知收取砍頭息、平臺費、家訪費等相關(guān)收費，也有陳述為提高貸款的成功率，在借款合同簽訂后告知，借款人陳述簽訂合同后被告知收取相關(guān)費用，迫于急于用款或者放貸人威脅收取違約費等原因繼續(xù)借款。后一種情形屬于誘使或者迫使的情形，應(yīng)認定借款人不明知。對于放貸人有借助訴訟、仲裁、公正或者采用暴力、威脅以及其他手段討貸行為的，可以在前述判斷借款人是否明知的基礎(chǔ)上，結(jié)合放貸人的討貸行為、手段，進一步明確借款人是否明知。對于放貸人有非法討貸行為的，認定借款人明知一般應(yīng)從嚴掌握。應(yīng)注意被告人供述的告知不等于被害人對相關(guān)利益關(guān)系、可能發(fā)生后果已明知，對借款人陳述的已經(jīng)告知要明確具體如何告知、告知的細節(jié)、告知的內(nèi)容、對口頭約定與空白合同的說明等認定借款人是否主觀明知。因此，認定借款人是否明知，應(yīng)從對具體事項是否明知、是否對全部具體事項明知、告知時間在合同簽訂之前還是之后、是否對告知事項真實理解等借款人的主觀狀態(tài)，結(jié)合合同的簽訂（是否空白、是否系列、是否必要）、違約的認定、借款利息的計算、后續(xù)討貸的手段、方式等事實情節(jié)綜合考量。

　　在此基礎(chǔ)上，對借款人為特殊主體的，如在校學生、老年人等，對認定借款人的主觀明知要從嚴把握。
 

　　二、非法占有目的的認定

　　首先，故意制造違約、肆意認定違約是最典型的“套路貸”詐騙手段，認定放貸人有非法占有的目的并無爭議。

　　比如，借款人具備還款能力并有意愿如期還款或提前還款，放貸人拒接還款人電話，隱匿行蹤，造成借款人無法按期還款的事實，進而放貸人以借款人未還款為由認定借款人違約，索要高額罰息，壘高借款人債務(wù)。從表現(xiàn)形式上看，高利貸、非法放貸、“套路貸”犯罪均系索取了高額利息，“套路貸”的某些套路手段也是高利貸、非法放貸慣常使用的手段。但高利貸、非法放貸與“套路貸”的本質(zhì)區(qū)別是主觀目的不同，高利貸、非法放貸的目的是收回本金、獲得利息，放貸人沒有非法占有借款人財物的故意，而“套路貸”則是以非法占有他人財物為主要目的。由于借貸雙方事實上處于不平等關(guān)系，借款人在實際地位上處于弱勢，放貸人掌握主動權(quán)，其惡意制造違約，隨意制定規(guī)則，肆意認定違約，非法占有借款人財產(chǎn)的主觀目的是明顯的，如本案。

　　其次，制造資金走賬流水等虛假給付事實、惡意壘高借款金額、軟硬兼施索債并非是“套路貸”犯罪獨有的犯罪手法，在高利貸或者非法放貸、非法討債中也可能存在上述三種行為。

　　上述例子中有制造資金走賬流水等虛假給付事實、惡意壘高借款金額、軟硬兼施索債三種行為并存，但無法推斷出行為人有非法占有的目的，所以，行為人是以收回本金和利息為目的的放貸，構(gòu)成高利貸、非法放貸或暴力討債，并不構(gòu)成“套路貸”。由此可見，制造資金走賬流水等虛假給付事實、惡意壘高借款金額、軟硬兼施索債三種行為不必然導(dǎo)致“套路貸”犯罪的產(chǎn)生，上述三種行為不具有“套路貸”手段上的唯一性，當然不能依據(jù)存在這些行為而得出構(gòu)成“套路貸”的結(jié)論，只能通過全面分析借貸關(guān)系的違法性質(zhì)和具體行為做出綜合判斷。再次，“套路貸”手法的具體選擇上多種多樣，可能通過上述全部犯罪手法，也可能僅采用其中部分犯罪手法就達成了犯罪目的。因此，不能認為具備上述全部犯罪手法才是“套路貸”犯罪。

　　如借款人讖某羲與出借人魍某甯簽訂借款合同，讖某羲借款1萬元，借期3個月，扣除砍頭息、手續(xù)費等實際到手7000元。魍某甯要求讖某羲簽訂借款合同、借條等空白合同，通過銀行轉(zhuǎn)賬給讖某羲1萬元，后要求讖某羲返現(xiàn)3000元。讖某羲陳述其明知實際到手7000元，借款期屆滿時要還給魍某甯1萬元，但其迫于急需用款，同意按此條件借款。讖某羲未按期還款，魍某甯采用滋擾等方式討債，收回本金及利息共計1.5萬元。實踐中，由于“套路貸”表現(xiàn)形式千差萬別，一些犯罪分子為了逃避打擊、繼續(xù)攫取不法利益，不斷轉(zhuǎn)型變化，花樣翻新，在認定“套路貸”犯罪時應(yīng)當著重根據(jù)其假借民間借貸之名、行非法占有之實的主要特征來甄別判斷。

　　三、借款人財產(chǎn)是否自動交付問題

　　有觀點認為，應(yīng)依據(jù)交付財物的方式區(qū)分構(gòu)成詐騙罪還是其他犯罪，如借款人支付財物是受套路蒙蔽而主動交付財物或犯罪分子通過訴訟、公證等手段獲取財物，則構(gòu)成詐騙罪；如放貸人基于暴力、威脅或軟暴力滋擾等方式強行索取，則不構(gòu)成詐騙罪。長寧區(qū)北新涇刑事律師認為，此觀點有失偏頗。在“套路貸”詐騙犯罪中，放貸人一旦實施了“套路貸”，或者說借款人進入了套路借款，實際上已經(jīng)陷入錯誤認識，已經(jīng)將其財產(chǎn)的處分權(quán)基于放貸人的套路主動交給了放貸人，已是任人宰割，因此不能以放貸人后期基于暴力、威脅或軟暴力滋擾等方式強行索取，或者進入套路后不知情的財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)移來否認財產(chǎn)交付的自動性，如本案。
 

　　本案被告人實施了下列行為：

　　1.假借民間借貸之名，約定被害人讖某羲向其借款期限3個月，以讖某羲所有的房屋作擔保；
 

　　2.制造虛假交易流水。魍某甯出借款后將現(xiàn)金40萬元交給鍋某醌，指使其轉(zhuǎn)賬給讖某羲并跟隨讖某羲一起將40萬元取現(xiàn)后交給魍某甯；
 

　　3.故意制造違約、肆意認定違約。在借款到期日還款時“消失”，之后以借款逾期為名認定被害人違約；
 

　　4.惡意壘高債務(wù)。被告人起始即以需支付砍頭息、家訪費等名義扣除4.5萬元，后又以被害人違約要求償還18萬元和22萬元；
 

　　5.軟硬兼施，占有被害人價值為49.74萬元的房屋。被告人魍某甯在讖某羲借款時誘使其簽署代為出售房屋的委托書并公證，又指使鍋某醌與讖某羲簽訂房屋買賣合同，利用委托公證與鍋某醌進行虛假房屋買賣交易將房屋過戶至鍋某醌名下。該節(jié)犯罪是典型的“套路貸”詐騙犯罪。   上海長寧區(qū)經(jīng)濟犯罪律師事務(wù)所